Статья 281. Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля 1. Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков,

11. Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу Объект преступления - установленный уголовно-процессуальным законом порядок собирания доказательств по уголовному делу, законные права и интересы лиц, обвиняемых

Вопрос 390. Допрос свидетеля и потерпевшего на предварительном следствии. Очная ставка, предъявление для опознания и проверка показаний на месте как следственные действия. Допрос свидетеля и потерпевшего на предварительном следствии. Допрос проводится по месту

Вопрос 401. Особенности ведения прямого и перекрестного допроса. Оценка показаний свидетеля и потерпевшего. Свидетельский иммунитет. В УПК не дано определение понятиям «прямой допрос» и «перекрестный допрос».В юридической литературе понятие «перекрестный допрос»

4. Причины, объясняющие невозможность допроса свидетеля и оглашения его показаний Объективные причины использования вместо допроса свидетелей «производных» доказательствСтепень допустимости использования «производных» доказательств во многом зависит от причин,

Кто, каким образом, и в каком объёме разъясняет эксперту права и обязанности, предупреждает его об ответственности? Как оформляются в заключении эксперта права и обязанности, предупреждение об ответственности? Исследование процессуального законодательства и экспертной практики по такому «узенькому» вопросу демонстрирует разнообразие, порой «мозаичное» (см. таблицы 1-3).

Экспертиза по административному делу.

«Разъяснение» и «предупреждение» законодатель возложил на судью, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении лицо (табл. 1, строки 2 и 3, столбец 2). В определении о назначении экспертизы должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (табл. 1, строка 2, столбцы 3 и 4). Если эксперт явился по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, то он предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (табл. 1, строка 3). О разъяснении прав и обязанностей эксперту и как это фиксируется (отбирается подписка?) умалчивается. Если исходить из того, что глава 25 КоАП РФ «Участники производства по делам об административных правонарушениях, их права и обязанности» относит к таковым и эксперта (ст. 25.9), то на него распространяется действие ст. 29.7 (ч. 1, п. 5) «Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении»: «разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности».

Экспертиза по гражданскому делу.

Эксперт предупреждается об ответственности, предусмотренной УК РФ, в определении суда (табл. 1, строка 4, столбец 2) судом или руководителем судебно-экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом судебно-экспертного учреждения.

Следовательно, содержание «предупреждения» аналогично процедуре, заложенной в УПК РФ: эксперт предупреждается о том, что несет ответственность в соответствии со статьями 307 за дачу заведомо ложного заключения и 310 УК РФ за разглашение данных предварительного расследования (ст. 57 УПК РФ, части 5 и 6). Но чаще судьи ограничиваются предупреждением по ст. 307 УК РФ. Разъяснение прав и обязанностей эксперту, для которых выделена отдельная статья 85 ГПК РФ, в определении почему-то не предусмотрено (табл. 1, строка 4, столбец 3).

Законодатель установил, что «предупреждение» отражается в определении суда о назначении экспертизы, но умолчал о разъяснении прав и обязанностей (табл. 1, строка 4).

Если эксперт вызван в суд, то председательствующий разъясняет эксперту права и обязанности, предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем у него берется подписка, которая приобщается к протоколу судебного заседания. При этом законодатель умалчивает об ответственности по ст. 310 УК РФ (табл. 1, строка 5).

В ГПК РФ законодатель не сообщает о том, надо ли отражать в заключении эксперта «разъяснение» и «предупреждение» (табл. 2, строка 3). На практике, если таковые имеются в определении, то эксперт дублирует их в своём заключении. Чаще оформление ограничивается ст. 307 УК РФ (табл. 3, строка 3).

Экспертиза по уголовному делу.

Разъяснение прав и ответственности законодатель возложил:

1. на следователя, если экспертиза производится вне экспертного учреждения (табл. 1, строка 6);
2. на руководителя негосударственного судебно-экспертного учреждения (табл. 1, строка 7).

При этом не предусмотрено, кто выполнит эти функции, если руководитель негосударственного экспертного учреждения, выполняет экспертизу сам.

При этом законодатель умалчивает об обязанностях эксперта и в ст. 57 УПК РФ они не прописаны.

Эксперт предупреждается о том, что несет ответственность в соответствии со статьями 307 за дачу заведомо ложного заключения и 310 УК РФ за разглашение данных предварительного расследования (ст. 57 УПК РФ, части 5 и 6), а в заключение эксперта включена только ответственность за дачу заведомо ложного заключения (табл. 2, строка 4). Это вызвано тем, что при предупреждении о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших известными данных предварительного расследования, берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 УК РФ (ст. 161 УПК РФ).

Законодатель в настоящее время не регламентирует, как доводится до эксперта, если экспертиза производится вне экспертного учреждения, или руководителя негосударственного судебно-экспертного учреждения «разъяснение» и «предупреждение». Ранее это оформлялось в постановлении о назначении судебной экспертизы. Такой порядок определялся ст. 476 УПК РФ «Перечень бланков процессуальных документов досудебного производства», которая в 2007 году утратила силу, но не была «компенсирована» в интересующем нас отношении чем-то другим. На практике следователи продолжают поступать, как и раньше.

Законодатель избавил экспертов государственного судебно-экспертного учреждения от «разъяснения» и «предупреждения», видимо, полагая, что они должны быть сведущи в этом в силу своего должностного положения (табл. 1, строка 8).
Законодатель счёл достаточным, если в заключении эксперта будут содержаться во всех случаях только «сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения» (табл. 2, строка 4, столбец 3). Следовательно, разъяснение прав отражать в заключении эксперта не надо (табл. 3, строка 4).

Федеральный закон № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» дублирует УПК РФ в части требований к оформлению заключения эксперта: «предупреждение эксперта в соответствии с законодательством РФ об ответственности за дачу заведомо ложного заключения» (ст. 25). Закон даёт универсальное требование, не зависящее от того, в каком правовом поле работает эксперт (табл. 2, столбец 3). КоАП РФ и ГПК РФ не регламентируют соответствующий раздел заключения эксперта, но и не запрещают его оформлять. В тоже время в преамбуле закона № 73-ФЗ подчёркивается, что «производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации». А УПК РФ, я бы сказал, агрессивно защищает свою неприкасаемость: «Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу» (ст. 7, п. 1).

Несмотря на «пестроту» процессуального законодательства по обсуждаемому вопросу, экспертная практика приспособилась к выполнению его не всегда последовательных требований.

Таблица 1.

Требования закона к разъяснению эксперту прав и обязанностей, предупреждению его об ответственности

Таблица 2.

Требования закона к оформлению «разъяснения» и «предупреждения» в заключении эксперта

Таблица 3.

Применяемое в заключении эксперта оформление «разъяснения» и «предупреждения»

(Официальная редакция статьи 171 ГПК РФ)

Председательствующий разъясняет эксперту и специалисту их права и обязанности, а также предупреждает эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем у него берется подписка, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Статья 171 ГПК РФ регламентирует процессуальные действия председательствующего в отношении эксперта и специалиста. В конце подготовительной части заседания суда перед рассмотрением дела по существу председательствующий обязан разъяснить специалисту и эксперту их права и обязанности. Эксперту должны быть разъяснены все его права и обязанности, а не только те, что предусмотрены . Сведения об этом обязательно заносятся в протокол заседания суда.

Председательствующий должен предупредить эксперта о том, что за дачу заведомо ложных заключений или показаний он может быть привлечен к уголовной ответственности. Предупредить эксперта об уголовной ответственности можно не только при назначении судом экспертизы и вынесении соответствующего определения (часть 2 ), но и в ходе судебного заседания. Подписка эксперта о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, делается в протоколе или на отдельном бланке, приобщаемом к протоколу.

Если в ходе судебного разбирательства еще до вынесения решения суда эксперт добровольно заявит о ложности данного им заключения, то он освобождается от уголовной ответственности. Уголовная или административная ответственность за уклонение или отказ от дачи заключения не применяется.

В части 1 статьи 188 ГПК Российской Федерации перечисляются случаи, когда суд имеет право привлечения специалистов для получения пояснений, консультаций и непосредственного оказания технической помощи. Такая помощь может потребоваться при фотографировании, составлении схем и планов, оценке имущества, отборе образцов для экспертизы. В судебном заседании перед специалистом ставится задача оказать суду и лицам, которые участвуют в деле, содействие в исследовании доказательств.

Если консультация специалиста покажет, что имеются обстоятельства, которые требуют дополнительной оценки, суд вправе ходатайствовать о назначении экспертизы или предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Специалисту, как и эксперту, в судебном заседании разъясняются его права и обязанности. Однако специалист не предупреждается об уголовной ответственности, так как законодательством норма о такой ответственности специалиста не предусмотрена.

Статьей 171 ГПК РФ предусматривается охрана интересов правосудия и законных интересов лиц, в отношении которых могут быть заявлены ложные сведения, высказываемые во время допроса в суде (по административному, гражданскому или уголовному делу), а также при производстве предварительного следствия или дознания.

Как известно, одним из участников судопроизводства по гражданским, уголовным и иным делам является специалист - лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности и привлекаемое судом для дачи консультаций по вопросам, для разрешения которых необходимы такие знания.

В уголовном процессе специалист может привлекаться также для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановки вопросов эксперту.

Право на привлечение специалиста стороны процесса довольно часто реализуют посредством представления суду письменного заключения, подготовленного с применением соответствующих специальных знаний. О проблемах его использования в качестве доказательства и пойдет речь в данной статье.

Основной проблемой правоприменения в части оценки заключения специалиста является его признание судом недопустимым доказательством по делу.

Такая практика подтверждается, в частности, апелляционными определениями Московского областного суда от 01.06.2016 по делу № 33-14711/2016, Свердловского областного суда от 05.03.2014 по делу № 33-2392/2014 и т.п. По всем подобным делам суды не принимали во внимание представленное стороной заключение (заключения) специалиста лишь на одном основании: соответствующий специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения .

А предусмотрена ли уголовная ответственность для специалиста?

Согласно статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ) уголовную ответственность влекут заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста , а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования.

Здесь нужно сделать небольшое отступление относительно различий правового статуса эксперта и специалиста.

В чем различие между статусами эксперта и специалиста?

Как следует из процессуальных норм, заключение эксперта - это документ, полученный в результате . А судебная экспертиза является строго регламентированным процессуальным действием. Она назначается определением суда в установленном законом порядке, законом же устанавливаются и требования, которым должно соответствовать заключение эксперта.

Кроме того, соответствующим процессуальным кодексом установлена обязательность предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения - о таком предупреждении эксперт дает подписку (часть 2 статьи 80 Гражданского процессуального кодекса (ГПК РФ), часть 5 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса (АПК РФ) и т.д.).

Единственным исключением из общего правила в этой части является Кодекс об административных правонарушениях (КоАП РФ), нормами которого предупреждение эксперта об уголовной ответственности не предусмотрено. При этом разъяснениями Верховного Суда РФ установлено, что при назначении экспертизы по делам об административных правонарушениях, рассматриваемых в соответствии с КоАП РФ, эксперт должен предупреждаться об административной ответственности (пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях »).

В отличие от экспертизы, в отношении специалиста уголовная ответственность за дачу заведомо ложного заключения не предусмотрена . Статья 307 УК РФ, как указано выше, предусматривает такую ответственность лишь за заведомую ложность показаний специалиста , но не данного им заключения. Равным образом в процессуальном законодательстве отсутствуют нормы о предупреждении специалиста об уголовной ответственности.

Несмотря на это, суды, как указано выше, регулярно практикуют отказ в признании заключения специалиста допустимым доказательством по делу, мотивируя такие действия отсутствием факта предупреждения специалиста об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Является ли такой отказ правомерным?

Если исходить из установленных процессуальным законом критериев допустимости доказательств - то, на наш взгляд, не является .

Основным критерием допустимости доказательств служит следующее правило :

обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде иными доказательствами (статья 60 ГПК РФ, статья 68 ГПК РФ).

Помимо указанного правила, критерии допустимости установлены и для отдельных видов доказательств: например, согласно части 4 статьи 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

В отношении заключения специалиста, как следует из вышеприведенных норм, никаких критериев допустимости, связанных с предупреждением об уголовной ответственности за заведомую ложность такого заключения, законом не предусмотрено.

Следовательно, само по себе признание такого заключения недопустимым доказательством только лишь по причине отсутствия факта предупреждения специалиста об уголовной ответственности за заведомую ложность заключения, представляется совершенно нелогичным - о какой ответственности должен предупреждаться специалист, если такая ответственность законом не предусмотрена?

С другой стороны, отсутствие предупреждения об ответственности, на наш взгляд, допустимо рассматривать при оценке заключения специалиста как доказательства в совокупности с иными материалами дела (при так называемой «конкуренции доказательств»).

В практике нередко возникает необходимость привлечения специалиста для разрешения тех или иных вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. В сфере уголовного судопроизводства специалист может сыграть важную роль в понимании определенных фактических обстоятельств, имеющих юридическое значение (например, содержание гражданско-правового договора в деле о предпринимательском мошенничестве) либо разъяснении содержания заключения эксперта.

Однако сторона, реализуя свое право на привлечение специалиста для дачи заключения, сталкивается с игнорированием правоприменительными органами положений действующего законодательства, отказывая в приобщении заключения специалиста к материалам дела.

Так, ст. 307 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за "заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования".

Если сравнить правовое регулирования привлечения эксперта и специалиста к участию в деле, то можно заметить следующее.

В законодательстве, регламентирующем различные виды судопроизводств, закреплены бланкетные нормы, согласно которым эксперт за дачу заведомо ложного заключения несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается и дает подписку (ч. 5 ст. 57 УПК РФ, ч. 16 ст. 49 КАС РФ, ч. 5 ст. 55 АПК РФ, ч. 2 ст. 80 и ст. 171 ГПК РФ). Все эти нормы отсылают к ст. 307 УК РФ.

Исключение составляют нормы КоАП РФ, согласно которым, с учетом разъяснения Верховного Суда РФ, "экспертиза по делам об административных правонарушениях может быть назначена как должностным лицом органа, осуществляющего производство по административным делам. Однако в обоих случаях эксперт должен быть предупрежден об административной ответственности (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

При этом если в деле об административном правонарушении эксперт был предупрежден об уголовной ответственности, то суды исходят из того, что само по себе такое предупреждение нарушением закона не является, но при условии, что отсутствуют иные нарушения порядка назначения экспертизы (Постановление Московского городского суда от 06.06.2016 № 4а-1286/2016; Бюллетень судебной практики Московского областного суда за I квартал 2015 года (утв. президиумом Московского областного суда 17.06.2015)).

Таким образом, привлечение эксперта к уголовной ответственности по ст. 307 за дачу заведомо ложного заключения может быть осуществлено в случае, когда экспертиза была назначена в рамках уголовного, гражданского, арбитражного или административного судопроизводств (т.е. в порядке, предусмотренном УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ или КАС РФ), а эксперт был предупрежден об уголовной ответственности. При этом необходимо, чтобы в процессуальном законе была закреплена бланкетная норма об уголовной ответственности за данное деяние.

Аналогичное регулирование статуса специалиста на настоящее время прцессуальным законодательством не предусмотривается. Учитывая тот факт, что ст. 307 УК РФ не утанавливает уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения специалиста, отказ в приобщения данного доказательства ввиду непредупреждения об уголовной ответственности не основан на нормах закона и, по сути, является злоупотреблением права.

Так, в одном из дел суд указал, что представленное истцами заключение специалиста не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку при составлении заключения специалист не предупреждался судом об уголовной ответственности (Апелляционное определение Московского областного суда от 01.06.2016 по делу № 33-14711/2016). Такая практика широко распространена. В связи с этим можно сделать вывод о том, что правоприменитель, указывая на необходимость предупреждения специалиста об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, не анализирует содержание данной статьи. Данная норма не предусматривает уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалиста.

Получается странная ситуация. С одной стороны, чтобы суд (а применительно к уголовному процессу еще и следователь (дознаватель)) признали заключение специалиста допустимым доказательством, необходимо предупредить специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. С другой стороны, процессуальное законодательство не закрепляет такой обязанности, и кроме того, ст. 307 УК РФ не предусматривает уголовную ответственность за дачу специалистом заведомо ложного заключения.

Однако позиция правоприменителя необоснованно остается прежней.