Договорные обязательства в международном частном праве. Коммерческая практика договоров строительного подряда с иностранным элементом Договор подряда в международном частном праве

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Договор подряда и подрядные работы в международном частном праве /

А. Р. Гарипов.

Гарипов, А. Р.
2008 Аннотация: Опубликовано: Вестник ТИСБИ.- 2008. - № 2. Полный текст документа:

Гарипов А.Р., Академия управления «ТИСБИ» (аспирант)

Договор подряда и подрядные работы в международном частном праве

Договор подряда является наряду с договором купли-продажи и поставки одним из распространенных, а также наиболее значимых в сфере товарно-денежного оборота. Он затрагивает отношения непосредственно в сфере производства, поскольку связан с обязательством стороны в договоре - подрядчика произвести определенную работу в соответствии с заданием заказчика и передать заказчику результат этой работы.

Подряд занимает значительное место среди «предпринимательских» договоров и относится к одному из самых древних видов договоров. Подрядные отношения были известны еще римскому праву, в котором договор подряда (locatio-conductio operis) рассматривался в качестве разновидности договора найма (locatio-conductio) вещей, работ или услуг . Подобное объединение договоров было обусловлено тем, что основным способом удовлетворения потребностей в каких-либо работах или услугах являлись действия рабов. Если для выполнения работ нанимали раба, заключался договор найма вещи, а если исполнителем являлся свободный римский гражданин – то договор подряда или найма услуг. Отсюда и пошло выделение договоров найма услуг и подряда. Различие между последними заключалось в том, что по договору подряда всегда достигался определенный экономический результат (opus), которого не было в договоре найма услуг.

В русском дореволюционном праве выделялась как особый признак договора подряда такая его черта, как выполнение «единого комплекса работ» или «предприятие» в своем особом, необычном для сложившейся практики понимании. «Предприятие» является, согласно русской правовой дореволюционной доктрине, характерным признаком договора подряда и подразумевает «цельность производимой по договору подряда работы», «объединение всего комплекса работ общим планом самого подрядчика» и, наконец «употребление личных сил и материальных средств для определенной цели».

Указанная черта отражена в работах советских юристов о договорах подряда, регулируемых гражданским правом. По словам О.С. Иоффе, подрядчик выполняет функции организатора работ .

Стремлением улучшить правовое регулирование договора подряда объясняется расширение содержания главы Гражданского кодекса, посвященной договору подряда, по сравнению с соответствующей главой в действовавшем ранее Гражданском кодексе 1964 г.

ГК РСФСР 1964 года официально расчленял договор подряда на «Подряд» (гл. 30) и «Подряд на капитальное строительство» (гл. 31). Договор подряда применялся в правоотношениях между гражданами, гражданами с социалистическими организациями, а также между социалистическими организациями. В те времена, обусловленные всеобщим социалистическим планированием «общенародного» хозяйства, законодатель однозначно ограничивал сферу выполнения подрядных работ гражданином, т.е. частным лицом, допуская ее лишь при условии выполнения этой работы своим трудом , ибо использование наемной рабочей силы представляло скрытую эксплуатацию чужого труда.

Однако по мере развития рыночных отношений уже в Основах гражданского законодательства 1991 года, где подряд на капитальное строительство хотя и возвращается в состав подряда, тем не менее, уже отсутствует разделение понятия «подрядчик» по субъектному составу. Основами допускалось расширение видов подрядных работ: подряд ; подряд на капитальное строительство ; договор подряда на производство проектных и изыскательских работ ; договор о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ ; отдельные виды подрядных работ .

В современном гражданском праве России, как и в гражданском праве других государств, основанном на римском частном праве, подряд рассматривается как самостоятельный вид договора. Гражданский кодекс определяет подряд как такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК). Это общее и основополагающее определение, в которое заложен смысл рассматриваемых отношений.

Договоры подряда представлены в национальном законодательстве такими разновидностями, как строительный и бытовой подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ и подрядные работы для государственных или муниципальных нужд.

Ко всем этим видам договоров подряда применяются нормы ст. 702-729 ГК , образующие как бы общую часть законодательства, регулирующего отношения в сфере производства работ, и составляющие § 1 гл. 37 ГК.

Особенно важным представляется изучение договора подряда с участием иностранного элемента, так называемый договор международного подряда, когда субъектный состав договорных отношений значительно осложнен и следует учитывать не только подчиненность нормам национального права, но и влияние нормативно-правовых актов других государств, а также международных соглашений в области рассматриваемого вопроса.

Отношения по международному подряду регулируются норма-ми национального права (главным образом коллизионными и гражданско-правовыми), нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных отношений.

ГК РФ подрядные отношения в целом подчиняет общим кол-лизионным правилам для договорных обязательств: стороны мо-гут выбрать право - lexvoluntatis .

ГК РФ указывает на возможность при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору . Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

При отсутствии выбора права соглашением сторон применяется право страны, с которой дого-вор наиболее тесно связан, - LawoftheContract.

При этом законодатель в качестве презумпции наиболее тесной связи указывает на право страны, где находится место жительства или
основное место деятельности стороны, обязательство которой имеет главное значение для содержания договора. Для договора под-ряда такой стороной является подрядчик. Однако в отношении двух договоров подряда предусмотрена другая презумпция наиболее тесной связи: для договора строительно-го подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - это право страны, где в основном создаются
предусмотренные соответствующим договором результаты (lexloci
solutionis) .

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды договоров:

договор на выполнение строительных работ, в том числе договор о сооружении объекта«под ключ»;
договор на выполнение научно-изыскательских, геолого-разведочных работ;
договор об оказании технического содействия.

Поговорим подробнее об этих разновидностях договора подряда с участием иностранного элемента.

В международной практике сложились два способа правового оформления строительства объекта. Один из них состоит в том, что заказчик заключает несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик заклю-чает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ. В этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект «под ключ» и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует выполнению договора, принимая и оплачивая работу.

В последние несколько десятилетий мировая практика между-народных производственно-экономических связей самых различ-ных по уровню своего социально-экономического развития госу-дарств выработала и достаточно глубоко внедрила такую разно-видность подрядных договоров, а также их разновидности - контракты на условиях «гото-вой продукции», «сбыт готовой продукции». Заметим, что контрак-ты могут иметь самые разнообразные наименования, например: «продакшн шеаринг» («production-sharing»), «на обслуживание» («servicecontracts»), «на управление» («managementcontracts»), «под ключ» («turn-keycontracts»), «на условиях готовой продукции» («product-in-handcontracts»), «на условиях реализации» («market-in-handagreements») и т.д.

Важно подчеркнуть, что в подобного рода договоре подрядчик принимает на себя обязательство возвести (либо иным образом реализовать) объект и передать его в готовом для эксплуатации виде заказчику. Подрядчик обязан выполнить взятые на себя обя-зательства «на свой страх и риск» в соответствии с требованиями контракта в пределах определенной этим контрактом цены и иных условий. Контракты генерального подряда, как правило, содер-жат формулу: «время является существом договора» .

Центральными положениями договоров подряда «под ключ» выступает регулирование обязанности подрядчика по сдаче объекта заказчику. Объект первоначально проходит временную приемку - при условии, что достигнуты удовлетворительные показатели работы объекта (оборудования), т.е. в течение определенного срока, установленного в контракте, работа без аварий или с заранее пре-дусмотренным процентом аварий. При этом выпускаемая про-дукция должна иметь гарантированное качество и объемы производства - соответствовать проектным. Временная приемка подтверждается выдачей сертификата на основе подписанного между сторонами протокола о временной приемке с указанием соответствующих недочетов, обнаруженных в ходе приемки, если они не
оказывают существенного влияния на функционирование объек-та. В этом случае подрядчик должен предпринять усилия для устранения дефектов в установленные протоколом или договором сроки до получения документа о постоянной приемке. Несмотря на неокончательный характер временной приемки, право собственности на объект переходит с подрядчика на заказчика именно с
даты выдачи сертификата временной приемки.

Хотя главным фактором в совокупности договорных отно-шений между подрядчиком и заказчиком по контрактам на ус-ловиях «под ключ» выступает освобождение заказчика от ответственности за создание объекта, невыполнение или ненад-лежащее выполнение им своих обязанностей по контракту снимает или в известной степени модифицирует ответствен-ность подрядчика. Так, установление причинной связи между неисполнением (ненадлежащим исполнением) заказчиком его обязательств и невозможностью, затруднением или просроч-кой (угрозой просрочки) выполнения подрядчиком своих обя-зательств по связывающему стороны договору делает возмож-ным продление сроков действия контракта или какой-либо его части. Следует подчеркнуть, что несмотря на явное преобладание объема обязательств подрядчика по договору на условиях «под ключ», «готовой продукции», как, впрочем, любого дру-гого договора выполнения работ или услуг, по сравнению с объемом обязательств заказчика, данная гражданско-правовая форма представляет собой совокупность двусторонних взаимо-связанных обязанностей партнеров, должное выполнение ко-торых в немалой степени зависит от поведения контрагента.

Основное содержание договоров о производстве геолого-разведочных и проектно-изыскательских работ состоит в том, что подрядчик выполняет определенные работы, связанные с разработкой полезных ископаемых и подготовкой всего комплекса технической документации для крупномасштабного строительства, и после окончания работ представляет заказчику отчеты с приложением материалов, например, проектно-изыскательские карты,расчеты и др.

Важной чертой оказания технического содействия, обусловливающей его специфику, которая позволяет выделять данную категорию из совокупности правовых форм договорных отношений в международной сфере, выступает командирование специалистов и обучение персонала заказчика как на месте осуществления объекта, так и в стране партнера. Командирование и
обучение специалистов может входить в контракт как составная
часть обязательств. Во многих других случаях оно является самостоятельным предметом. Представляется, что обязательства по командированию специалистов и профессионально-техническому обучению персонала заказчика составляют главную отличительную особенность, с помощью которой можно определить договор оказания технического содействия как гражданско-правовую и
экономическую форму производственно-коммерческих отношений международного характера.

Как следует из ст.702 ГК РФ, стороны именуются заказчик и п одрядчик . Подрядчик – сторона, которая обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику. Заказчик – сторона, которая дает задание другой стороне на выполнение определенной работы, результат которой обязана принять и оплатить.

Для выполнения работ подрядчик вправе привлекать третьих лиц. Так, специализированные подрядные организации привлекают третьих лиц для выполнения изыскательских и проектных работ, прокладки средств связи, строительства инженерных сооружений. При этом привлеченное лицо именуется субподрядчиком, а подрядчик, который привлек к выполнению части работ других лиц – генеральным подрядчиком. Специально оговаривать в договоре право подрядчика привлекать субподрядчиков не обязательно. А так как риск выполнения всех работ несет генеральный подрядчик, согласие заказчика на привлечение субподрядчиков не требуется. Однако, если законом или договором установлена обязанность подрядчика лично выполнить работу по договору, участие субподрядчика не допускается. В случае нарушения этого условия подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, вызванные участием субподрядчика в исполнении договора.

Поскольку при генеральном подряде во взаимоотношениях с субподрядчиками функции заказчика осуществляет генеральный подрядчик, дополнительных договоров между заказчиком и субподрядчиком не требуется, а ответственность перед заказчиком несет генеральный подрядчик, в том числе и за работу субподрядчиков. Договором может быть предусмотрена возможность предъявления заказчиком каких-либо требований непосредственно к субподрядчику и субподрядчиком к заказчику.

На практике встречаются случаи, когда заказчику необходимо заключить договор с еще одним подрядчиком (например, один подрядчик осуществляет строительство и отделку здания, другой выполняет подключение и установку инженерных сооружений (газо- и водопровод, электрические сети). Такой договор заказчик вправе заключить только с согласия генерального подрядчика. Подрядчик в этом случае несет ответственность непосредственно перед заказчиком. Ответственность и риск в той части работ, которую заказчик поручил выполнять другому подрядчику с генерального подрядчика снимается.

Когда при выполнении работ по генеральному подряду на стороне подрядчика участвуют несколько лиц, при неделимости предмета обязательства, как следует из ст. 707 ГК РФ, говорят о множественности лиц на стороне подрядчика. В части регулирования прав и обязанностей сторон между нормами о множественности лиц и о генеральном подряде есть некоторое несоответствие. Здесь следует учитывать прерогативу принципа генерального подряда. Например, если заключен договор с подрядчиком на выполнение всех работ, в случае привлечения иных подрядчиков необходимо соблюдать права генерального подрядчика. Соответственно множественность лиц на стороне подрядчика возникает:

– в случае одновременного заключения договора с разными подрядчиками на выполнение различных, но связанных единым результатом работ;

– в случае указания в самом договоре подряда на множественность на стороне подрядчика, составление многостороннего договора.

Предмет договора подряда – это согласованный сторонами результат выполненной работы. Этот результат зависит от задания заказчика и может быть выражен в создании нового продукта (вещи, рукописи и проч.) или изменении уже существующего (улучшении, восстановлении, ремонте и проч.). Например, ремонт автомобиля направлен на восстановление и поддержание его потребительских свойств, а разработка чертежа новой модели – на создание нового продукта.

Работы, направленные непосредственно на человека, имеют свои особенности: результат работы должен быть обособлен от исполнителя и может быть гарантирован исполнителем (например, выполнен массаж или сделана прическа).

Форма договора подряда . Поскольку договор подряда носит возмездный и длящийся характер, на практике распространена простая письменная форма. ГК РФ, однако, не исключает и другие формы его заключения, поскольку договор подряда подчиняется общим правилам о форме сделок (ст.158-161 ГК РФ).

Так как подрядные отношения исходя из текста 702 статьи ГК РФ можно условно разделить на этапы (договор подряда как таковой; конкретное задание заказчика с описанием желаемого результата и требованиями заказчика, которым должен следовать подрядчик при выполнении работы (оказании услуги); выполнение работы подрядчиком и достижение оговоренного сторонами результата; сдача-приемка выполненных работ; оплата) каждый этап должен быть отображен документально. Например, общие условия, порядок расчетов, сроки, права и обязанности, ответственность – в договоре, требования к готовому изделию и проч. – в техническом задании; сдача – приемка выполненных работ – в соответствующем акте; оплата – в квитанции или платежном поручении и проч.). Эти документы прилагаются к договору подряда.

Срок в договоре подряда. В договоре подряда указывают начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по соглашению сторон сроки завершения отдельных этапов работ, т.н. промежуточные сроки (например, при строительстве – фундамент, строительство сооружения, подвод коммуникаций, сдача в эксплуатацию). Статья 708 ГК РФ обязывает указывать начальный и конечный сроки. Продолжительность этих сроков определяют сами заказчик и подрядчик, исходя из собственных интересов и характера выполняемых работ.

Сроки, зафиксированные в договоре, становятся обязательными для сторон с момента его заключения и могут быть изменены только в случаях и в порядке, предусмотренных договором. При отсутствии в договоре указания на срок принятия работы, заказчик обязан принять работу немедленно после сообщения подрядчика о ее готовности. Помимо этого, к договору подряда применимы общие правила о досрочном исполнении обязательств.

Нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ (просрочка) и превышение сметной стоимости строительства может служить основанием для расторжения договора. На случай просрочки в ГК РФ предусмотрены как общие, так и специальные правила. Например, при непринятии в срок заказчиком выполненной работы подрядчик сохраняет право на получение вознаграждения даже в случае гибели результата выполненной работы – риск подрядчика переходит на заказчика. В случае неявки заказчика за получением вещи, т.е. уклонения от принятия выполненной работы, по истечении месяца со дня, когда по договору результат работы должен быть передан заказчику, при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, подрядчик вправе продать результат работы и внести на имя заказчика в депозит вырученную сумму, удержав при этом все причитающиеся подрядчику платежи (ст. 720 ГК РФ).

В случае невыполнения работы в срок, указанный в договоре, к договору подряда применимы общие последствия просрочки исполнения, предусмотренные ст.405 ГК РФ. Как просрочка расцениваются все случаи нарушения указанных в договоре сроков, в том числе и промежуточных, если иное не предусмотрено договором. Просрочка предоставляет заказчику право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, если окончание работы к обусловленному сроку становится невозможным (п.2 ст.715 ГК РФ).

Цена. Ценой в договоре подряда является денежная сумма, которую заказчик обязуется уплатить подрядчику за выполненную работу. Цена и условия ее выплаты определяются соглашением сторон. В договоре она может быть выражена как в виде определенной суммы или в виде встречного предоставления. В договоре может быть установлен и способ определения цены. Если цена не оговорена в договоре, она определяется в соответствии с п.3 ст.424 ГК.

В случаях, когда подрядчик действует по установленным расценкам на работы (прейскуранты, тарифы, установленные компетентными организациями для определенных государственных организаций, а также применяемые иными организациями по решению соответствующего органа), использование этих расценок при определении цены договора обязательно.

Важно понимать составляющие цены: вознаграждение за выполненную работу, компенсацию издержек подрядчика (издержки собственно подрядчика и оплата третьим лицам) и стоимость материалов и оборудования. Соответственно, цена в договоре подряда и цена изготовленной по нему вещи часто не совпадают, и составление договора без учета этих составляющих может стать причиной убытков одной из сторон договора.

При выполнении комплекса работ, значительных по объему и сложности, цена определяется путем составления сметы, согласованной сторонами по договору. Если в расчет цены работ не включен налог на добавленную стоимость, он взыскивается сверх цены работ. Смета, составленная подрядчиком, имеет юридическую силу и становится частью договора лишь с момента подтверждения ее заказчиком (п.3 ст.709 ГК РФ).

Смета может быть твердой или приблизительной. Твердая смета – смета, по которой не допускаются отступления ни в сторону уменьшения, ни в сторону увеличения, составляется при наличии всех исходных данных (объем и виды работ, расценки и проч.). По общему правилу смета по договору подряда – твердая, если в договоре не указано иное (см.п.4 ст. 709 ГК РФ). Даже если в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем расходов или подлежащих выполнению работ, твердая смета не подлежит изменению. Подрядчик обязан выполнить работу по цене, определенной договором. Однако, п.6 ст.709 ГК РФ предоставляет подрядчику право потребовать увеличение установленной цены, если стоимость предоставляемых подрядчиком материалов и оборудования существенно возросла, и этого невозможно было предусмотреть при заключении договора. Если заказчик отказывается от увеличения цены, подрядчик вправе требовать расторжения договора (ст.451 ГК РФ).

Если при выполнении работ подрядчиком были снижены издержки, по сравнению с указанными в смете, и это не повлияло на качество выполненных работ, он вправе оставить за собой сэкономленные средства. Это называется экономией подрядчика. Право подрядчика требовать от заказчика оплатить работу согласно смете сохраняется. Согласно п.2 ст.710 ГК РФ экономия подрядчика может быть распределена между сторонами по их соглашению.

Приблизительная смета – смета, по которой допускается незначительное отступление от указанной в ней стоимости работ. Составляется, когда не определен весь перечень необходимых работ. Возможность увеличения цены допускается лишь в случае, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, не предусмотренных приблизительной сметой. Увеличение цены по другим основаниям не допускается. По мере выполнения работ расчеты производятся по фактическим затратам подрядчика, однако не допускается значительное превышение сметы.

Законом не установлены параметры определения степени значительности превышения приблизительной сметы. Значительно превышена смета или нет, определяется в каждом конкретном случае, исходя из стоимости работ, размеров и целесообразности расходов и проч. При этом подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о необходимости значительно превысить приблизительную смету, в противном случае он теряет право на возмещение расходов сверх приблизительной сметы (п.5 ст.709 ГК РФ). Заказчик, в свою очередь, в случае значительного превышения приблизительной сметы вправе отказаться от договора, выплатив подрядчику цену за выполненную часть работы.

Указанные правила не относятся к случаям виновных действий заказчика или подрядчика, когда удорожание работ относится на счет виновной стороны.

Права и обязанности сторон. Подрядчик обязан выполнить определенную работу по заданию заказчика на свой риск из его или своих материалов.

Задание заказчика – это требования заказчика, определенные в договоре, техническом задании, прилагаемом к договору подряда, или квитанции в договоре бытового подряда. Требования заказчика, согласованные сторонами, обязательны для подрядчика. Это однако не означает, что подрядчик слепо подчиняется указаниям заказчика. Так, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о том, что соблюдение указаний последнего грозит годности или прочности выполняемой работы. Кроме того, подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности предоставленного им материала (ст. 716 ГК РФ).

3. Права и обязанности сторон.

Обязанности подрядчика:

– Обязанности по изготовлению вещи . Подрядчик обязан выполнить указанную в договоре подряда работу, изготовить вещь добросовестно, качественно и в срок. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона или договора является подрядчик. В том числе и в случаях, когда одной из сторон договора является иностранное лицо. При этом, если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применении права, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п.1, 3 ст. 1211 ГК РФ).

– Обязанности по качеству изготовленной вещи и ее соответствия требованиям заказчика, а также требованиям ГОСТов, ТУ или иной нормативно-технической документации, а при отсутствии таковой – обычно предъявляемым требованиям (ст.721 ГК РФ).

Развитие международного сотрудничества в области строительства объектов недвижимости значительно повысило роль договоров подряда, заключаемых белорусскими инвесторами-заказчиками с иностранными подрядными организациями, а также отечественными подрядчиками с зарубежными заказчиками. В связи с этим возникающие имущественные отношения, связанные с выполнением работ, несомненно, являются объектом правового регулирования и должны требовать к себе повышенного внимания как со стороны хозяйствующих субъектов, так и со стороны законодателя. Причина в том, что наличие иностранного элемента в виде стороны договора, обладающей правосубъектностью, основанной на нормах иностранного гражданского права, является важной особенностью данных отношений. Присутствие иностранного элемента обязывает учитывать при разработке условий договора строительного подряда, а также в случае возникновения спора нормы иностранного законодательства. В этой связи следует отметить, что договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. Договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования. Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков, принадлежащих к различным государствам. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/C№.9/SER.B/2) 1987 г., разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Кроме того, нельзя не указать на принятые в 1985 г. Принципы Всемирного банка, регулирующие строительство промышленных объектов, а также общие условия договоров подряда и поставки, финансируемых Европейским фондом развития, принятые в 1972 г.

В мире существует большое количество различных видов типовых строительных контрактов, и потому профессиональное сообщество всегда стремилось сформировать некие единые стандарты документации, которые могли бы упростить процесс подготовки и осуществления строительной деятельности, были бы более удобными в использовании и могли бы многократно использоваться в различных строительных проектах. Однако наиболее применимыми на практике рекомендациями по составлению договоров подряда являются рекомендации Международной федерацией инженеров-консультантов - FIDIC (Federation Internationale des Ingenieurs Counseils). Федерация была основана в 1913 году группой инженеров из Франции и Швейцарии. В настоящее время в FIDIC входит около 80 национальных ассоциаций, представляющих более 4000 практикующих инженеров-консультантов. Республику Беларусь в данной международной организации представляет Белорусская ассоциация инженеров-консультантов. Всего под эгидой FIDIC появилось на свет девять типовых контрактов, восемь из которых имеют неофициальное название «по цвету». Первоначально были выпущены пять основных проформ:

«Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» («Красная книга») – «Conditions of Contract for Works in Civil Engineering Construction» («Red Book»);
«Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства» – «Conditions of Subcontract for Works in Civil Engineering Construction»;
«Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг» («Белая книга») – «Client/Consultant Model Services Agreement» («White Book»);
«Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» («Оранжевая книга») – «Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey» («Orange Book»);
«Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования» («Желтая книга») – «Conditions of contract for Electrical and Mechanical Works» («Yellow Book»).

В 1999 году было разработано еще четыре формы:

«Условия контракта на строительство» – «Conditions of Contract for Construction, First Edition», 1999 – рекомендуются при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем, инженером;
«Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство» – «Conditions of Contract for Plant and Design and Build, First Edition», 1999 – рекомендуются при поставке и монтаже электрического и/или механического оборудования, а также при разработке проекта и выполнении строительных или инженерных работ;
«Условия контракта для проектов, выполняемых «под ключ» – «Condition for Contract for EPC Turnkey, First Edition», 1999 – могут применяться при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения, и, во-вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика;
«Краткая форма контракта» – «Short Form of Contract, First Edition», 1999 –рекомендуется при выполнении строительных и инженерных работ с относительно малым объемом инвестиций.

Проформы ФИДИК регулируют отношения сторон также на преддоговорной стадии. Указанными контрактами регламентируется проведение строительных тендеров. Проформы рекомендованы, прежде всего, для проведения международных тендеров на строительство, но могут применяться и на национальном уровне.

ФИДИК разрабатывает, публикует типовые условия контрактов для использования во всех странах мира и призывает не участвующие в данной федерации страны к выработке единой концепции и общих правил проведения торгов (тендеров), разработке единых норм и типовых форм контрактной документации, которые можно было бы применять во всех странах мира. Эти документы используют Международный и Европейский банки развития и реконструкции.

Касательно вышеприведенных актов следует отметить, что все они разработаны международными организациями и не имеют общеобязательной силы. Для сторон конкретного договора строительного подряда обязательны лишь те положения данных документов, которые включены в договор либо на которые сделаны ссылки в договоре. В то же время, если в договоре сделана оговорка на применение условий какого-либо их данных международных документов он автоматически становится неотъемлемой частью договора.

Вместе с тем, с учетом отсутствия в национальном законодательстве собственных разработанных уникальных проформ договоров международного подряда, принимая во внимание специфику подобных договоров и их значимость для отечественной экономики, представляется целесообразным использование положений указанных проформ в договорах, заключаемых отечественными заказчиками и подрядчиками. Доводом в пользу этого помимо прочего будет являться и то, что как в Правилах заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, так и в Положении о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утв. приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.11.1999 № 339 содержатся отсылочные нормы на условия заключаемых договоров.

Существует ряд правовых актов Содружества Независимых Государств в сфере строительства. К ним относится Соглашение от 09.09.1994 г. «О сотрудничестве в строительной деятельности (СНГ). В соответствии с данным Соглашением, создан Межправительственный совет по сотрудничеству в строительной деятельности; государства-участники СНГ выразили намерение стремиться к сближению законодательства и методов государственного регулирования инвестиционной и строительной деятельности. Заседания совета проводятся не реже двух раз в год.

Также следует назвать соглашение от 27.03.1997 г. «О взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств-участников Содружества независимых государств».

Это Соглашение имеет наибольшую практическую значимость для субъектов хозяйствования государств-участников СНГ. Согласно данному документу, органы договаривающихся государств, ответственные за выдачу соответствующих лицензий, взаимно признают выданные ими лицензии на отдельные виды строительной деятельности, по которым у них порядок эквивалентен выдачи лицензий. Признание лицензии происходит путем оформления и выдачи строительной организации соответствующей национальной лицензии. Срок действия лицензии определяется по законодательству страны, где будет осуществляться строительная деятельность, но не может превышать срока действия данной лицензии, предусмотренного в стране, где лицензия была выдана.

Соглашение подписали Азербайджан, Молдова (ратифицировано с оговоркой), Армения, Россия, Беларусь, Таджикистан, Грузия, Узбекистан, Казахстан, Украина, Кыргызстан. Соглашение не подписано Туркменистаном.

Соглашение от 13.01.1999 «О межгосударственной экспертизе проектов строительства, представляющих взаимный интерес для государств - участников Содружества Независимых Государств».

В Республике Беларусь отсутствуют специальные правовые акты, регламентирующие реализацию международных договоров подряда. Исключением являются утвержденные постановлением МАиС РБ от 17. 09. 2010 № 24 Методические рекомендации о порядке действий иностранного инвестора при реализации на территории Республики Беларусь инвестиционного проекта.

Указанные рекомендации содержат список документов, регламентирующих деятельность иностранных инвесторов при реализации инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь. Следует отметить, что среди специальных документов в нем названы:

Инвестиционный кодекс Республики Беларусь
Декрет Президента Республики Беларусь от 6.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь»
Постановление Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 1.02.2005 № 2 «Об утверждении Положения о порядке деятельности инженерной организации, осуществляющей комплексное управление инвестиционным проектом в строительстве»

Все иные документы в равной степени известны отечественным подрядным организациям, поскольку регламентируют подрядные отношения с участием резидентов Республики Беларусь.

выступать заказчиком;
уполномочить выступить заказчиком другое лицо;
привлечь инженерную организацию по договору на оказание
инженерных услуг либо договору об оказании инженерных услуг по
комплексному управлению инвестиционным проектом.

Основным документом, между заказчиком и подрядчиком является договор подряда. Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. В настоящее время информация о тендерах, широко доступна через СМИ и Интернет. Кроме того, следует отметить, что существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения не только по конкретной стране, но и по всему миру, например dg Market Tenders Worldwide: ]]> http://www.dgmarket.com ]]>

предпроектные работы, а именно, «привязка» соответствующего промышленного объекта к месту его сооружения с выяснением различных обстоятельств, связанных с указанной местностью (например, геологических, климатических и т.д.) без уточнения которых невозможно надлежащим образом создать промышленный объект;
разработка проекта (проектно-сметной документации), связанного с созданием соответствующего здания (сооружения), либо системы зданий (сооружений), в которых будет размещаться соответствующее промышленное производство;
адаптация проектной документации к законодательству страны, в которой будет осуществляться строительство;
разработка технической и технологической документации в отношении соответствующего оборудования (машин), начиная с предварительного проекта, рабочего технического проекта и т.д.;
производство необходимого оборудования (машин);
приобретение необходимых строительных материалов, техники и т.д. у сторонних организаций;
поставка строительных материалов в страну заказчика (покупателя);
строительство зданий (сооружений) в стране заказчика (покупателя);
поставка оборудования (машин) в страну заказчика (покупателя) с соблюдением всех условий, связанных с поставкой товара;
осуществление монтажа либо руководство или надзор за монтажными работами;
ввод объекта в эксплуатацию;
проведение гарантийных испытаний;
помощь в управлении объектом со стороны подрядчиков (продавцов), в том числе и путем направления соответствующих специалистов;
подготовка работников заказчика (покупателя) подрядчиками (продавцами) для работы на соответствующем оборудовании (машинах);
гарантия поставки запасных частей (а иногда и условия их поставки);
продажа лицензии или передача ноу-хау на соответствующие машины; и т.д.

При этом, необходимо учитывать особые требования национального законодательства к договору подряда. Так, в частности в соответствии с пунктом 16 Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда № 1450 от 15.09.1998, утв. МАиС РБ в договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

1. наименование сторон и необходимые реквизиты (юридические адреса в соответствии с учредительными документами или паспортные данные, расчетные счета обслуживающих банков, учетные номера налоговой инспекции, номера свидетельств о государственной регистрации, номера и сроки действия лицензий подрядчика);

2. предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

3. сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения видов строительных работ;

4. договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов. По объектам, по которым проведение подрядных торгов не является обязательным, договорная (контрактная) цена определяется по соглашению сторон с учетом законодательства Республики Беларусь;

5. порядок расчетов за выполненные работы;

6. источники финансирования;

7. распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, изделиями, оборудованием, инвентарем, а при необходимости - и по проектированию объекта;

8. обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

9. порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря.

Каждая сторона вправе внести предложения о включении в договор подряда и других условий, предусматривающих:

10. условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

11. ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

12. особенности приемки выполненных строительных работ, сдачи объекта в эксплуатацию;

13. взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств;

14. порядок и основания изменения или расторжения договора подряда;

15. перечень услуг, предоставляемых одной стороной другой стороне.

Следует обратить внимание как заказчиков, так и подрядчиков на то, что если в договоре не включено одно из условий, названных в законодательстве в качестве обязательных, существенных или необходимых, а также тех, по которым стороны условились достигнуть соглашения такой договор может быть признан незаключенным.

По данной причине в случае применения типовых условий контрактов FIDIC в соответствии с белорусским правом необходима соответствующая адаптация, так как имеют место существенные отличия диспозитивных норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, Положения о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утв. приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.11.1999 № 339, др белорусских подрядных правовых норм и типовых условий контрактов FIDIC.

Можно выделить два основных метода установления контрактных отношений на строительство промышленных объектов:

Заключение единого контракта;

Заключение нескольких контрактов.

В некоторых случаях стороны создают совместное предприятие для строительства объекта, которое не является видом договора и в данной статье не рассматривается. В качестве вида договора стороны могут пожелать заключить договор о совместной деятельности (простого товарищества).

При заключении одного контракта подрядчик обязан выполнить весь комплекс обязательств, необходимых для строительства объекта, координировать процесс строительства и в некоторых случаях - его эксплуатации в течение согласованного срока.

В зависимости от объема обязательств подрядчика можно выделить виды единого контракта: «под ключ»; «под неполный ключ»; «продукт в руки».

При заключении контракта «под ключ» подрядчик должен обеспечить положительный результат испытаний объекта после завершения его строительства и передать его заказчику готовым для эксплуатации на заранее согласованной мощности.

При заключении контракта «продукт в руки» подрядчик обязан кроме завершения строительства объекта передать заказчику технологические и другие умения для его эксплуатации, а также гарантировать его соответствие согласованным показателям, таким как объем выпуска продукции, потребления сырья, ресурсов.

Однако наряду с указанными договорами, когда наибольшая часть обязанностей лежит на подрядчике (продавце), международный торговый оборот знает и так называемые договор «расходы плюс вознаграждение». Суть указанных договоров заключается в том, что подрядчик (продавец) фактически выступает в роли посредника, который осуществляет функцию комплектации соответствующего объекта и организации его строительства, а право выбора соответствующих предметов для комплектации объекта и подрядчиков для строительства объекта среди организаций, представленных основным подрядчиком (продавцом), принадлежит именно заказчику (покупателю).

Основным преимуществом заключения единого контракта выступают обеспечение единой ответственности за конечный результат и выполнение обязательств по контракту.

Среди недостатков обычно называют более высокую стоимость, более низкое использование национального научно-производственного потенциала. Кроме того, подрядчик не заинтересован в предложении инновационных технологий при строительстве объекта, технических новшеств и усовершенствований, существенно удорожающих строительство.

Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика, с применением права государства-заказчика.

Коллизионные нормы белорусского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 1 ст. 1125 ГК РБ).

В гражданском и торговом праве зарубежных стран отношения по договору подряда регулируются в основном диспозитивными нормами. Отсюда большое значение приобретают положения самого контракта, которые, однако, формулируются фактически в одностороннем порядке заказчиком и выносятся на тендер. Большую роль в области регулирования подрядных отношений в зарубежных странах играет также формулярное право.

Помимо разрешения споров государственными судами возможно включение в договоры арбитражной оговорки о подведомственности частным судам.

При определении подведомственности сторонам необходимо исходить в первую очередь из стоимости рассмотрения дела в том или ином суде, а также руководствоваться тем, каким образом в последующем происходит исполнение судебного решения.

Зачастую в договорах используется следующая формулировка: «Контракт регулируется правом государства X (страна заказчика). Споры рассматриваются в хозяйственном суде (арбитражном суде) в стране X по месту нахождения заказчика (подрядчика).

В заключение необходимо отметить, что практически полное отсутствие в отечественной литературе работ, посвященных договору международного подряда, не соответствует тому месту, которое занимает данный вид договора в отечественной и зарубежной договорной практике. Возможной причиной тому является то, что практика привлечения зарубежного инвестора (подрядчика) для строительства является новой для нашего государства.

В Республике Беларусь применение контрактов FIDIC на сегодняшний день недостаточно популярно. Причины тому – специфика отечественного законодательства, а также стремление белорусского подрядчика (заказчика) работать по установленной схеме – т.е. по уже разработанным договорам подряда на строительство. Однако приход в Республику Беларусь крупных иностранных инвесторов, подрядчиков диктует свои правила, и большинство из них предпочитает работать с учетом международных норм и механизмов, широко применяемых на международном строительном рынке. Специфика белорусского строительного законодательства, безусловно, требует внесения порой значительных изменений в контракты FIDIC для их адаптации и возможности использования в Республике Беларусь. Не стоит забывать также и о том, что проформы контрактов FIDIC являются объектом авторского права и все права на их перевод и продажу принадлежат Международной федерацией инженеров-консультантов.

В этой связи другим вариантом решения данной проблемы будет являться включение раздела о специфике международных подрядных правоотношений в проект новой редакции Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, а также в Положение о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утв. приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.11.1999 № 339 с учетом современных реалий строительного рынка, разрозненных положений отдельных правовых актов, регулирующих участие иностранной стороны в подрядных правоотношениях. Также представляется целесообразным разработка и утверждение Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь типовых проформ указанных договоров по аналогии с проформами контрактов FIDIC.

Функ Я.И. Совершенствование правовых средств производственной кооперации (кооперирования) путем введения особого типа договора.

В практике России некоторые условия договоров внешнеторгового подряда (характер объекта, объем работ, условия расчетов) могут предопределяться в межправительственных соглашениях об экономическом сотрудничестве, где называется круг объектов, по которым ведется сотрудничество.

Общие положение договора подряда в РФ излагаются в ГК РФ (ст. 702-705), в основах гражданского законодательства (напр. п. 2 ст. 166): в Модельном ГК для СНГ (п. 2 ч. 2 ст. 1225).

Из имеющихся международных соглашений о подряде наибольшее значение сохраняют Общие условия монтажа и оказания других технических услуг, связанных с поставками машин и оборудования между организациями стран - членов СЭВ (ОУМ СЭВ 1973 г.). Как и другие Общие условия бывшего СЭВ, ОУМ, СЭВ 1973 года обязательны для предпринимателей России, Вьетнама, Монголии, Кубы, а к отношениям с фирмами других стран, входивших ранее в СЭВ, применяются факультативно, т.е. при наличии ссылки в договоре.

С некоторыми странами, например, с Кубой и Монголией имеются двусторонние протоколы о выполнении в этих странах российскими организациями на основе подрядных договоров работ по оказанию технического содействия в строительстве (составление технической документации, командирование специалистов, обучение местных работников и т.д.), об осуществлении строительно-монтажных работ. Эти протоколы определяют лишь основные условия подрядных работ, которые уточняются в договорах. Обычно к выполнению таких работ на основании субподрядных договоров привлекаются местные организации.

Договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. В силу отсутствия общего нормативного определения договора международного подряда в каком-либо акте за основу может быть принята дефиниция договора строительного подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его». Договор строительного подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Наличие коммерческих предприятий сторон договора (т.е. постоянного места осуществления ими своих деловых операций - place of business) на территории различных стран является ключевым критерием всякой внешнеэкономической сделки в России. Вместе с тем факт осуществления подрядных работ на территории другого государства также квалифицирует договор в качестве «международного», хотя в этом случае он может и не подпадать под принятое за основу в отечественной доктрине определение внешнеэкономической сделки.

· комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора - заказчик и подрядчик - пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т.д.);

· тендерная процедура заключения договора;

· сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

Договор строительного подряда практически не получил конвенционного регулирования. Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков, принадлежащих к различным государствам. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER.B/2) 1987 г., разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Необходимо отметить и разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (№574 A, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (№574 D, 1963 г.), которые также применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда.

Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В настоящее время информация о тендерах, объявляемых правительствами, широко доступна через СМИ и Интернет, в частности существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения по конкретной стране или всему миру. Многие международные подрядные проекты финансируются крупными международными финансовыми организациями, например Всемирным банком, Европейским банком реконструкции и развития, Азиатским банком развития и др.

Тендерная документация обычно включает формы заявки на участие в тендере, требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком, формы договора строительного подряда, профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др. Документация нередко содержит обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства - организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия.В составе тендерной документации наряду со стандартными документами (техническое задание, цены и пр.) часто требуется представить гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными. Такой сертификат обычно должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).

Международной торговой палатой (МТП) были разработаны Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (№325), содержащие специальные положения о тендерной гарантии, т.е. обязательстве, выданном гарантом по просьбе принципала (участника торгов) в пользу бенефициара (стороны, объявившей торги). В случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из тендера, гарант обязуется выплатить бенефициару сумму гарантии. Обычно тендерная гарантия обеспечивает исполнение участником торгов принятых на себя обязательств, предусмотренных условиями торгов: не изменять без согласия бенефициара заявку, не отзывать заявку до вынесения решения о победителе торгов, подписать контракт в случае выигрыша торгов.

Критерии оценки участников тендера основываются в том числе на учете предшествующего опыта выполнения сходных работ, финансового статуса подрядчика, срока поставки запчастей, возможностей подрядчика по обслуживанию объекта, среднегодовой стоимости обслуживания, организационных возможностей, квалификации персонала и т.д. Однако заказчик не обязан принимать решение на основе самой низкой цены и сохраняет право отвергнуть любое тендерное предложение без объяснения причин. Основными структурными элементами договора являются предмет, цена (включая гарантии оплаты), гарантии исполнения подрядчиком договора, ответственность подрядчика и гарантийные сроки. Договоры могут также включать разделы об интеллектуальной собственности (право на чертежи, документы и другие материалы), о распределении риска случайной гибели объекта строительства, ответственность за несчастные случаи на производстве и выплату компенсаций, страхование ответственности. При этом многие такие положения не корреспондируют с применимым к контракту правом, поскольку проектная документация зачастую разрабатывается и окончательно утверждается финансирующим проект банком, принадлежащим к иной (чем место проведения работ) юрисдикции.

Как правило, международные подрядные договоры включают раздел о поставках необходимых для осуществления работ строительных материалов, машин и оборудования. Такие положения необходимы для осуществления контроля со стороны заказчика за правильностью выполнения работ и соблюдения подрядчиком сроков. Поэтому подрядная документация нередко предписывает подрядчику конкретные сроки, цену, другие условия поставки оборудования и материалов со ссылками на конкретные базисы ИНКОТЕРМС. Зачастую оплата таких поставок осуществляется по аккредитиву, в котором одним из документов, против которого будет производиться платеж, является безотзывная банковская гарантия (an irrevocable banker"s guarantee bond), покрывающая дефекты проектирования и (или) производственного качества оборудования или его запчастей (материалов).

Финансирование работ по договору международного подряда осуществляется путем привлечения банковских кредитов и гарантий. Тендерная документация, как правило, предусматривает необходимость предоставления перспективным подрядчиком банковской гарантии исполнения (как правило, первоклассного банка) и страхования своей ответственности надежным страховщиком. Отношения с банками и страховщиками не охватываются конструкцией договора строительного подряда, поэтому, как правило, регулируются правом банка и страховщика соответственно.

Во время исполнения контракта, как правило, предусматривается необходимость получения подрядчиком двух гарантий: 1) гарантии исполнения (performance bond) (например, на сумму 5% от стоимости контракта), которую необходимо получить для подписания контракта (гарантия выплачивается единственно по требованию заказчика за «неисполнение контракта»); 2) гарантии качества товара и надлежащей поставки (banker"s guarantee bond) (например, 10% от стоимости поставляемого оборудования), предоставление которой - необходимое условие для получения средств с аккредитива; такая гарантия взыскивается заказчиком в случае непоставки, просрочки в поставке или поставке дефектного оборудования или материалов.

Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), однако в отношении договора строительного подряда и договора строительного подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ). По мнению Л.П. Ануфриевой, проформы договоров предоставляют сторонам возможность выбрать любое право к договору, однако прослеживается очевидное прикрепление договора к законодательству страны, в котором осуществляется строительство.

Поскольку заключаемый с победителем тендера контракт фактически является договором присоединения, у подрядчика изначально нет возможности согласовать иное применимое к договору право или изменить подсудность. Создаваемые сторонами третейские суды ad hoc более подходят для рассмотрения споров из договоров подряда, поскольку требуют привлечения специалистов, хорошо знакомых со строительством. Так, Институт инженеров-консультантов (ICE) представляет услуги по рассмотрению споров арбитрами, назначенными в соответствии с правилами процедуры ICE. Имеется специальный механизм разрешения споров и в Международной федерации инженеров-консультантов (ФИДИК). Иногда споры передаются на разрешение ведущих арбитражных институтов, например в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (МТП) или МКАС при ТИП РФ.

Зачастую в тендерах используется следующая формулировка: «Контракт регулируется правом государства Z (страна заказчика). Споры рассматриваются в арбитраже в стране Z. Каждая сторона назначает по одному арбитру, которые избирают третьего - суперарбитра либо он назначается министром юстиции страны Z».

Как правило, участниками тендера должны быть фирмы (корпорации) - производители оборудования, строительные организации и т.д. или их должным образом уполномоченные торговые организации. Для того чтобы установить финансовый статус, репутацию участника, при подаче документов часто требуется представление рекомендации банка, аудиторское заключение о состоянии счета, каталоги и брошюры подрядчика, а также сертификаты от торгово-промышленных палат, контрагентов или других уважаемых организаций в данной области, надлежащим образом удостоверенные посольством (консульством) государства заказчика. Отсутствие этих деталей может повлечь отказ участнику в рассмотрении его тендерной заявки.

Тендерная документация может требовать от участников создания консорциумов (совместных предприятий) (joint ventures) для осуществления проекта по договору международного подряда. Практике известны две формы совместных предприятий: с созданием юридического лица (incorporated joint ventures) и без создания (contractual joint ventures). В первом случае специально учреждается юридическое лицо по праву определенной страны (выбор юрисдикции диктуется особенностями регистрации в той или иной юрисдикции), доли участия в котором или акции распределяются пропорционально вкладам участников. Во втором случае между участниками заключается договор о совместной деятельности (в практике России - договор простого товарищества), согласно которому стороны обязуются осуществить вклады в какой-либо проект без создания какого-либо хозяйствующего субъекта. Первая форма более предпочтительна для долгосрочных и дорогостоящих проектов. Создание консорциума предполагает детальную регламентацию финансовых условий. Зачастую консорциум создается вследствие высоких требований, которые предъявляются к перспективным участникам договора строительного подряда со стороны заказчика - организатора торгов. Классическая схема создания консорциума - это объединение строительного и финансового опыта двух компаний, из которых одна занимается непосредственно строительством и подрядными работами, имеет соответствующие лицензии и персонал, а другая инвестирует денежные средства.

Во внешнеэкономических связях договором подряда (международный подряд) обычно оформляются внешнеэкономические сделки, связанные с выполнением каких-либо строительных, геолого-разведочных, проектно-изыскательских, монтажных, консультационных и информационных услуг в сфере научной организации поздравления производством (консалтинговые услуги) и других видов работ.

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Это наиболее распространенное определение договора подряда, применяемого во внешнеэкономических связях. Оно в целом соответствует и общим положениям договора о подряде, установленным ГК РФ (ст. 702-705). Однако отношения сторон по осуществлению работ и их оформление договором подряда во внешнеэкономической деятельности имеют некоторые особенности.

Отношения по международному подряду регулируются нормами национального права (главным образом коллизионными и гражданско-правовыми), нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных отношений.

В соответствии с п. 2 ст. 166 Основ 1991 г. к договору о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству применяется право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты (lex loci solutionis). При этом допускается выбор права сторонами. Аналогичное правило содержится в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г.:

«К договору подряда (на проектирование, монтаж, давальческий труд) следует применять закон государства, на территории которого необходимо исполнять предусмотренную договором деятельность подряда, создать результат, определенный в договоре» (п. 2 § 26). В других государствах нет особых коллизионных норм для договора подряда и выбор права определяется на основе общих коллизионных правил в сфере договорных обязательств, которые подробно рассмотрены в параграфе 3 настоящей главы.

Модельный гражданский кодекс для СНГ и проект Третьей части ГК РФ отходят от правил, предусмотренных в действующих Основах 1991 г., приближаясь к более распространенной в мире коллизионной практике. В Модельном ГК, так же как и в Проекте, подрядные отношения в целом подчиняются общим коллизионным правилам для договорных обязательств (lex voluntaris плюс lex venditoris в широком его толковании) и договор подряда включен в общий перечень других гражданско-правовых договоров. Однако один подрядный договор включен в число исключений из общего перечня договоров - договор строительного подряда. В отношении к нему, так же как и в действующих Основах, предусмотрено применение права страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты (п. 2 ч. 2 ст. 1225 Модельного ГК).1

Из имеющихся международных соглашений о подряде следует отметить соглашения, заключенные еще в период существования СЭВ. Они продолжают действовать, хотя их нормативная природа была изменена в отношении ряда государств. Прежде всего это Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования 1973 г.

(ОУМ) в ред. 1991 г. и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (ОУТОМО) в ред. 1991 г. Как и Общие условия поставок (ОУП) эти акты сохранили юридическую обязательность для России, Вьетнама, Монголии, Кубы, а в отношениях с предпринимателями из Польши, Болгарии, Венгрии, Чехии и Словакии они являются рекомендательными и применяются лишь тогда, когда стороны предусмотрят в контракте их применение.

ОУМ 1973 г. содержит унифицированные правила по основным вопросам, составляющим содержание подрядного договора:

порядок подготовки и проведения монтажных работ, порядок помесячной приемки и расчетов, условия командирования специалистов подрядчика в страну, где работы осуществляются; правила, относящиеся к гарантиям качества, гарантийным срокам и срокам предъявления претензий и исков. По ряду вопросов, связанных с ответственностью сторон, в частности условия освобождения от ответственности, и о порядке заключения договора, ОУМ и ОУТОМО отсылают к Общим условиям поставок.

Весь комплекс отношений, возникающих при строительстве объектов за рубежом или с участием инофирм в России, регулируется в контрактах, заключаемых предприятиями с инофирмами. Именно в таких договорах отовариваются наиболее существенные правовые, экономические и технические вопросы строительства, реконструкции и проведения иных работ. Однако при реализации какого-либо крупномасштабного проекта при участии государства предварительно заключается межправительственное соглашение, в которое наряду с другими положениями о сотрудничестве включается пункт о строительстве, реконструкции объекта, о производстве определенных работ. Затем на базе уже имеющегося межправительственного соглашения предприятия-контрагенты заключают подрядный, гражданско-правовой договор, конкретизируя и развивая положения международного договора.

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды договоров: договор на выполнение строительных, научно-изыскательских, геолого-разведочных работ, а также договор о сооружении объекта «под ключ». О последнем виде подрядного договора следует сказать подробнее.

В международной практике сложились два способа правового оформления строительства объекта. Один из них состоит в том. Что заказчик заключает несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик заключает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ. В этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект «под ключ» и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует выполнению договора, принимая и оплачивая работу.

Основное содержание договоров о производстве геологоразведочных и проектно-изыскательских работ состоит в том, что подрядчик выполняет определенные работы, связанные с разработкой полезных ископаемых и подготовкой всего комплекса технической документации для крупномасштабного строительства, и после окончания работ представляет заказчику ответы с приложением материалов, например проектно-изыскательские карты, расчеты и др.

Еще по теме 12.7. Договор международного подряда:

§ 53. Договор подряда с казною. - История законодательства о подряде. - Кто имеет право вступать в подряды. - Личные ограничения. - Общие принадлежности.
§ 51. Подряд и поставка. - Общие понятия. - Определение нашего закона. - Право вступать в подряд. - Форма договора. - Торговое право. - Ответственность
Лекция 14. Обязательства по производству работ 14.1. Особенности обязательств по производству работ. 14.2. Договор подряда. 14.3. Виды договора подряда.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН И ИНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ НЕИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА. ПРЕКРАЩЕНИЕ ОТНОШЕНИЙ ПО ДОГОВОРУ ПОДРЯДА

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право -