Какой источник права бывает судебным. Источники права: понятие и виды. Что мы узнали

Воля , выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права ».

В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права :

• нормативный правовой акт;
• договор нормативного содержания;
• юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

• secundum legem (в дополнение к закону ), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
• praetor legem (кроме закона ), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
• adversus legem (против закона ), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве . Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая . Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере , где у участников присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Нормативный правовой акт

По мере развития , и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт . Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

• возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
• оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
• удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
• единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

• издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
• имеет государственно-властный характер;
• охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
• обладает юридической силой , т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
• существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
• является частью строгой иерархии и системы права.

Юридический прецедент

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

• наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
• существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
• эффективно действующая иерархическая судебная власть;
• нормативность его содержания;
• признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

• согласная воля двух или нескольких лиц;
• взаимное познание этой воли;
• возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

• общий взаимный интерес сторон;
• равенство сторон;
• добровольность заключения;
• возмездность;
• взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

• конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
• административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких , как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

• (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
• Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
• Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
• Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

Источники права — это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Источники права, следовательно, представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их «черпаем» (отсюда и название — «источники»).

Источникам права характерны точность понятий (закон, указ и т.д.). Источникам права присущ, как и позитивному праву в целом, официальный, публичный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность.

Официальный, публичный характер источникам права практически придается двумя путями:

Путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются (издаются) компетентными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Существуют три основные вида источников права, соответствующие трем формам позитивного права (условно названные: «право законодателя», «обычное право», «право суда»).

1. Нормативные юридические акты — официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств.

2. Санкционированные обычаи — вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

3. Судебный или административный прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Среди других источников права необходимо выделить нормативный договор — соглашение двух или более субъектов, содержащее общеобязательные, юридические нормы (например, федеративный договор). По своим основным юридическим особенностям нормативный договор относится к нормативным юридическим актам.

Источники права еще в большей мере, чем сами юридические нормы и правоотношения, связаны с практической деятельностью юристов, касаются всех, кому приходится, так или иначе, соприкасаться на практике с юридическими вопросами. И вот тут необходимо иметь в виду то существенное положение, что законы, все другие источники права являются не только общими понятиями и представлениями, но и своего рода юридическими реальностями — документами, текстами, точными формулировками юридических норм. Поэтому в данной области так важны приемы и правила обращения с документами, юридическая техника, знания сугубо практического порядка.

А теперь подробнее рассмотрим источники права.

Виды источников (форм) права

Обычай как источник права

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного права.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Примером может служить Русская Правда .

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Под системой обычного традиционного права понимается существующая форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай — неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина этого заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обращение к мировому опыту сравнительного правоведения показывает, что большинство ученых, ярким представителем которых является Рене Давид, считают, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Л.Г. Свечникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

Обычай, санкционированный государством, — весьма редко встречающаяся форма права.

В ст. 5 Гражданского кодекса установлено новое понятие — «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.

В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (примерного) договора.

Как отметили участники научно-практической конференции «Обычно право и его роль в формировании современной правовой культуры» (Ростов-на-Дону - Майкоп, 19 - 21 апреля 1999 г.) проблематика обычного права и правового плюрализма сегодня добавляет все новые аспекты в крайне интересную и драматичную ситуацию, которая складывается в России и во многих других регионах бывшего Советского Союза.

Нормы местных «неофициальных» систем обычного и мусульманского права, казалось бы, находившиеся в состоянии бездействия на протяжении многих десятилетий, вопреки тому, что пишут в учебнике, оказываются действенными, и это явление нельзя не учитывать в современном правотворчестве.

Судебный прецедент

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.

Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе , «ratio decidendi». Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low). Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В странах, где судебный прецедент признан обязательным, он является источником права.

Судебный прецедент — один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному.

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права);

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В США правило прецедента не действует так жестоко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Прецедент, может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии, этот постулат характерен для всей системы общего права.

Юридическая доктрина

Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама , имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Религиозные тексты

Это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права , иудаистского права , мусульманского права). В первую очередь следует назвать Коран и Сунну (Коран — это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна — сборник жизнеописания пророка Мухаммеда), которые являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права.

Нормативный правовой договор

Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

Договор — эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в неменьшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности.

Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства;

2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления;

3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства — Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ).

Т.А. Васильева

ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ИСТОЧНИКА ПРАВА

NOTION AND SENSE OF THE SOURCE OF LAW

Ключевые слова: источник права, проблемы правоприменительной практики, форма права, материальные, идеологические и формально-юридические источники права.

Key words: source of law, problems of enforcement practice, form of law, material, ideological and adjective source of law.

Аннотация

В статье поднимаются вопросы понятия и значения источника права, правовая категория рассматривается в широком и узком смысле, соотносятся понятия «источник права» и «форма права», анализируется смысловое содержание правовой дефиниции.

The article raises the issues of concept and sense of source of law. The legal category is considered in the broad and narrow sense. The notion of the source of law is related to the form of law and the semantic content of legal definition is analyzed.

Ключевая категория правоведения, «источник права», традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представление о них является отправной точкой позна-

ния права. Известный русский ученый Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. отмечал, что без

изучения основных вопросов об источнике права, а также специфических особенностей тех

или иных видов источника права нельзя судить вообще о природе и характере самого пра-88 ва.

Проблемы, свойственные судебному прецеденту как источнику права, вряд ли могут быть разрешены в отрыве от исследования вопросов, касающихся в целом источника права. Не имея четкого представления об источнике права, его понятии и значении, достаточно трудно анализировать понятие судебного прецедента, раскрыть его сущность, назвать признаки, определиться с содержанием системы источников права и ролью конкретного источника права.

Термин «источник права» был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частно-

го права (fons omnis publici privatique juris) . С тех пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала актуальной.

Причины неопределенности и условности правовой дефиниции можно отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник».

Под источником в обыденной речи понимают место, откуда исходит вода. В латинском языке термин «fond», который положил начало современным представлениям об источниках права, имеет два значения: «первое - источник в смысле родник, ключ (отсюда ведет свое происхождение употребляющееся в русском языке слово «фонтан»); второе значение - начало, первопричина, виновник»90. Современный русский язык, указывая, что источник - это все «то, что да-

87 См.: Зивс С.Л. Источники права. - М.,1981; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. -М.,1999; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. - Волгоград, 2004; Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7; Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - № 3; Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран «общего права» // Право и политика. - 2007. - № 1 и др.

88 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2003. - С. 62.

89 См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. - М., 2004. - С. 17.

90 Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. - М.: Русский язык, 1986. - С. 332.

ет начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь», указал также на третье значение термина -«письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»91. Словарь В. Даля источником называет «всякое начало или основание, корень или причину, исход-

ную точку, запас или силу, из которой что-то истекает, рождается, происходит» .

Основываясь на представленных в словарях определениях термина, правовую дефиницию «источник права» целесообразно рассматривать в двух аспектах: как причину, обусловливающую правовое явление, и определенный документ, включающий правовую норму.

Данную позицию поддерживает О.А. Иванюк. Автор подчеркивает, что при использовании значение слова «источник», собственно правовую дефиницию «источник права» можно понимать «и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует приме-

нение неписаных норм права» .

Изучение правового термина еще в дореволюционной России вызывало множество споров. В частности, И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор понимается различно и по поводу него ведутся споры... между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука». Ученый пишет: «.в сущности, почти все ученые» одинаково понимают термин «источник права» - как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться нормотворящими факторами»94, благодаря которым право становится реальностью, а регулирование общественных отношений приобретает определенные, достаточно понятные для правоприменителей очертания. Данную позицию разделял Е.Н. Трубецкой, который отмечал, что источник права необходимо понимать как «обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения»95.

Говоря о спорах по поводу правового понятия, И.В. Михайловский полагал, что они весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному.

Дискуссии о дефиниции «источник права» периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя этот факт, можно отметить, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепризнанного определения понятия, но даже спорным предстает смысл выражения «источник права».

В 40-е годы XX в. под источником права понимался способ, с помощью которого правилу поведения через государственную власть придавалась общеобязательная сила или когда под источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле - «законодательные нормы»96. Следовательно, в Советском государстве в основе определения термина лежала концепция отождествления права и действующего законодательства.

С конца 50-х годов в противовес «узконормативному» стало складываться «широкое» понимание термина. Как указывает В.А. Муравский, «исследование проводилось в контексте таких юридических категорий, как правоотношение, правосознание, субъективное право»97.

В настоящее время мысль о неопределенности и спорности источника права прослежива-

ется в трудах как отечественных, так и зарубежных авторов. Подчеркивается, что источник права является тем термином, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понятие то-

91 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М.: Азбуковник, 1997. - С. 255.

92 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2. - М., 2000. - С. 59.

93 Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147.

94 Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск, 1914. - С. 237.

95 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 75.

96 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. - М., 1940. - С. 173.

97 Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. - 2005. - № 2. С. 13.

98 См.: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 1998; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000; Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. - 1998. - № 3. - С. 100-109 и др.

го, что обозначается данным выражением. Например, А.А. Рубанов обращает внимание на то, что понятие «источник права» «принадлежит к группе правовых дефиниций, которые по своей

сути представляют собой метафоры»99. Б.Н. Топорнин отмечает образный характер понятия и

предлагает рассматривать термин «как некую конвенциональную условность» .

В современной правовой науке понятие «источник права» рассматривается в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности, обусловливающие возникновение и содержание права; и в узком - как способ закрепления и существования норм права в позитивных предписаниях, как внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм101.

При этом исследователями выделяются две разновидности широкого понимания ис-

точника права - материальная и идеологическая.

Под источником в материальном смысле понимаются экономические, политические, социальные и иные условия жизни общества. Данный подход берет свое начало от марксистского определения соотношения права и экономических условий жизни общества как надстройки и базиса. Источник права в материальном смысле раскрывает причины возникновения права в целом. По мнению Е.И. Козловой и О.Е. Кутафина, «в материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют.. .содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические

отношения» . Ф.М. Раянов указывает, что это «постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений», «общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще» 104. Можно сделать вывод, что материальные источники права определяют содержание юридических норм. Так как содержанием правовой нормы являются и общественные отношения, возникающие формы общественных отношений требуют новых правовых норм.

В юридической литературе под источником права в идеологическом или идеальном смысле понимают правосознание, правовую идеологию. Так, Н.А. Пьянов утверждает, что понятие «источник права» в идеологическом смысле «раскрывается в правовых идеях и взглядах на право, в представлении о праве, играющем немаловажную роль в процессе формирования позитивного права»105. Исследователи указывают, что под понятие «источники права» в идеологиче-

ском смысле подпадают юридические доктрины и учения, которые, в свою очередь, определяются аксиологическим аспектом, т.е. являются наиболее ценными для общества.

Источники права в материальном и идеологическом смысле называют первичными источниками.

Узкий аспект понимания источников права принято связывать с формальноюридическим или специально-юридическим подходом, которым раскрывается юридическая составляющая понятия «источник права».

Под источником права в формально-юридическом смысле понимаются специальные юридические конструкции, с помощью которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые с присущими им характеристиками, но и функционируют в качестве именно

99 Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М.,1997. - С. 45-46.

100 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 16.

101 См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. - М.,1992. С. 286; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - М., 2005. - С. 44.

102 См.: Муромцев Г.И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. - 1992. - № 2. -С. 23; Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - № 9. - С. 6-12.

103 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. - М.: Юрист, 1999. - С. 18.

104 Раянов Ф.М. Юриспруденция: Курс лекций. - Уфа, 2001. - С. 324.

105 Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права // http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.

106 См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. - СПб., 1998.

юридических норм. Названный подход определяет, каким образом идет процесс формирования и закрепления правовых норм, в каком виде преподносится обществу и как практически применяется юридическая норма потенциальными субъектами права, каковы внешние параметры правовых норм, которые регулируют (охраняют) определенный вид общественных отношений. С.С. Алексеев указывает, что это «механизм перевода требований общественных

тенденций в собственно юридические нормы» . При этом источник права понимается как «исходящий от государства или признанный им официально способ выражения (оформления) и закрепления нормы права, как идеи о должном или допустимом в объективном смыс-

ле» , как «то, где содержится норма права» , как «объективное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов»110. Итак, акцент делается на представлении об источниках права как объектах, которые, приобретая известную самостоятельность, становятся способными выражать и осуществлять право.

Источники права в формально-юридическом смысле (узкое понимание) называются вторичными источниками111.

Кроме понятия «источник права» часто используется понятие «форма права». Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, зачастую либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.

В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что, хотя в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия преодоленными. проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»112.

Изначально в отечественном правоведении выдвигалось предложение, чтобы «термин «источник права» применялся в его общеупотребительном филологическом смысле, а понятие, которое вкладывается в термин «источник права» в юридическом смысле, предлагалось определить как «форму права»113.

В настоящее время сложились три подхода в решении вопроса о соотношении понятий «источник права» и «форма права».

Первый заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Даже после написания термина «форма права», как правило в скобках, для констатации тождественности и равнозначности понятий следует термин «источник права». Представитель такого подхода М.И. Байтин пишет, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». Исследователь указывает, что «к исторически сложившимся разновидностям формы выражения права (источникам права) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»114.

Сторонники второго подхода понятия «источник права» и «форма права» рассматривают как полностью не совпадающие друг с другом, а отражающие их термины - как далеко не равнозначные друг другу. В таком контексте В.О. Лучин и А.В. Мазуров подчеркивают, что если «форма права» указывает, «как организовано и выражено вовне содержание права»,

107 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. С. 250.

108 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 76.

109 Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права: Конспект авторских лекций. - Тюмень, 2000.

110 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С. 402.

111 См.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 143-168; Василенко О.Н., Рябко А.И. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. - 2000. - № 2. - С. 63-64.

112 Василенко О.Н., Рябко А.И. Указ. соч. С. 63.

113 Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.,1968. - С. 64.

114 Байтин М.И. Указ. соч. С. 67.

то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения»115.

Согласно третьему подходу в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в других могут значительно отличаться друг от друга и, следовательно, не могут считаться тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место, когда речь идет о формально-юридических (вторичных) источниках права, которые, по мнению Т.В. Гуровой, называются «формальными источниками права»116. Исключается всякое совпадение терминов, когда речь идет об источниках права в широком смысле слова. М.Н. Марченко уверен, что «форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рас-

сматриваемую форму права и ее содержание» . Совпадения источника права с формой права нет и не может быть при анализе первичных источников права, которые рассматриваются через призму материальных, идеологических, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правотворчества и правоприменения.

На наш взгляд, третий подход не является самостоятельным, так как, по сути, не предлагает новый способ решения проблемы при соотношении правовых терминов «источник права» и «форма права». Вероятнее всего, он представляет собой лишь соединение двух первых подходов.

Итак, понимание соотношения понятий «источник права» и «форма права» не отличается чем-то существенным в рамках широкого и узкого подходов к определению правовой категории «источник права». При разграничении правовых дефиниций руководствуются идеей широкого (материального или идеологического) толкования термина «источник права», при отождествлении формы и источника права используется узкий (формальноюридический) подход определения источника права. В первом случае понятия разграничиваются в силу представления источника права в качестве фактора, предопределяющего норму права, во втором считаются идентичными в связи с тем, что обе дефиниции являются способом выражения правовой нормы. Однако данная правовая мысль не представляется значимой при решении вопроса, возникающего в практике применения правовой нормы.

Полагаем, что, несмотря на огромный спектр точек зрения, источник права как специальный юридический термин, означающий определенное правовое понятие, отличное от других правовых дефиниций, имеет право на существование, ибо является достаточно емким, комплексным и независимым от других смежных с ним понятий. Неопределенность толкования термина, как основополагающей категории юриспруденции, не освобождает ученых от поиска наиболее общего, универсального определения, которое удовлетворяло бы как научную теорию, так и практику правоприменения.

Как уже было отмечено, устоявшееся понимание термина «источник права» как

«внешней официальной формы выражения правовой нормы» , анализ понятия в узком и широком смысле, разнообразные подходы толкования термина и соотношение его с другими смежными понятиями зачастую не решают вопросов, возникающих перед правоприменителем. Существующие представления, в частности широкий подход к пониманию источника права, лишь размывают юридическое содержание, наполняют его порой ненужным, не относящимся к правоведению смыслом. Под источниками права понимается все, что имеет отношение к юридической норме с точки зрения причинно-следственной связи, в том числе и неправовые понятия.

115 Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики).

М., 2000. - С. 11.

116 Гурова Т.В. Указ. соч. С. 23.

117 Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2001. - С. 349-350.

118 Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 337.

Например, согласно широкому подходу в содержание источника права включаются и «материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»119, и правовое сознание, идеология, а также правовые идеи и научные доктрины. Однако это самостоятельные дефиниции, отдельные термины, способные лишь косвенно влиять на такую правовую категорию, как источник права. Ведь согласно Г. Кельзену, чтобы «познать. предмет», не нужно отвечать на вопрос «каким он должен быть или как он должен создаваться», необходимо просто задать вопрос «что это на самом деле, и как оно есть»120. Другими словами, при изучении того или иного предмета нужно стремиться освободиться от чуждых предмету элементов.

В юридическом словаре термин «источник права» объясняется как «форма закрепления (внешнего выражения) норм права»121. Но какая это должна быть форма закрепления? Различают два вида форм закрепления нормы права: письменную и неписьменную (устную). Иных форм правоведением не разработано. К письменной форме относят в основном закон, судебный прецедент, правовой принцип, договор с нормативным содержанием; к неписьменным - обычай. Означает ли сказанное, что названные правовые дефиниции являются источниками права? И объясняется ли содержание термина «источник права»? Закон, судебный прецедент, правовой принцип, обычай и договор с нормативным содержанием - это виды источников права, это то, каким может быть собственно источник права, а не каким он есть на самом деле. Представление источника права в качестве внешней формы закрепления правовых норм, на наш взгляд, необходимое, но недостаточное основание при определении исследуемого термина.

Актуальным является то, что названные подходы не оправдывают выбор того или иного источника права в практике правоприменения, они не объясняют, почему судье необходимо ссылаться на закон, обычай или судебный прецедент при вынесении решения. Проблема заключается в том, что при определении источника права игнорируется вопрос о том, почему норма получает свою юридическую силу, т.е. становится правовой нормой. Важен, на наш

взгляд, вывод Р. Кросса, что «именно данная правовая категория (источник права. - Т.В.) рас-

крывает содержание юридической нормы» . Дефиниция «источник права» придает существующим правилам поведения правовой характер. Источник права, а не любая другая правовая категория называет весь спектр существующих правовых норм, обусловливает необходимость их применения при решении спорных вопросов. При этом актуально не то, как объясняется содержание данного правового положения, а то, почему делается вывод, что определенные нормы являются нормами права. Именно источник права, закрепляющий правовую норму, может быть положен в основу решения правоприменителя. Такой подход объясняет характер дискуссий об источниках права, решает основные проблемы практики применения различных источников права и подчеркивает значимость вопросов: «Много источников права или один?», «Является ли обычай источником права?», «Является законодательство правом или только источником права?», «На что может сослаться судья при вынесении решения?», «Что может быть положено в основу вынесенного решения?».

В данном контексте интерес представляет классификация источников права известного английского юриста сэра Джона Самонда на формальные и материальные. Под формальными он понимает «демонстрируемые судами волю и власть государства», это признанные источники права, которые правоприменитель обязан положить в основу решения. Материальными источниками, по мнению ученого, являются «те, из которых выводится содержание, а не юридическая сила закона», это источники, которые официально не признаются в качестве таковых, нуждаются в юридическом закреплении, но важность и значимость их в практической жизни обусловливает необходимость их применения. Материальные источники правоприменитель

119 Раянов Ф.М. Указ. соч. С. 32.

120 Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. - М.: АН СССР ИНИОН, 1987. - С. 4.

121 Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222.

122 Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 158.

вынужден положить в основу своего решения. Продолжая данную мысль, Р. Кросс указывает, что существуют «источники права, имеющие обязательную силу, и источники, имеющие убеждающее значение»124.

Такой подход к пониманию источников права не говорит об особом приоритете одних источников над другими, не указывает на истоки и факторы, предопределяющие существование нормы права, не ограничивается ссылкой на способ закрепления. Решается проблема, возникающая перед правоприменителем, в частности, дается ответ на вопрос, что может быть положено в основу принимаемого судьей решения - закон, обычай или судебный прецедент, и не важно, признан он государством в качестве официального источника или нет. При этом выбор судьей того или иного источника права определяет статус в качестве либо применителя норм, либо правотворца, что позволяет отнести его к определенной правовой семье.

Изложенная позиция, на наш взгляд, подтверждается статьей 38 Статута Международного Суда ООН125, которая обязывает Суд при вынесении решения ссылаться на следующие источники права (применять): «международные конвенции. международный обычай. общие принципы права. судебные решения и доктрины специалистов по публичному праву.»126. В документе, который является неотъемлемой частью национального права большинства стран мира, не просто перечислены виды источников права, но и закреплено право ссылаться на них при вынесении решения. Таким образом, источник права в отличие от других правовых дефиниций обусловливается возможностью быть примененным Судом, характеризуется важным качеством, с помощью которого Суд может аргументировать свою позицию и выносить правовые решения.

Интересна позиция, изложенная в Основном Законе Федеративной Республики Германия. В частности, в ст. ст. 20 (3) и 20 А указывается, что судебная власть обязана ссылаться на закон и право127. То есть, в соответствии с Конституцией Германии, суды могут выносить решения, основываясь не только на законе, но и в целом на праве. Другими словами, источники права Германии не ограничиваются законом, судья в основу судебного решения может положить правовые нормы, которые находятся в других источниках, определяемых правом.

Заметим, что названный подход не раскрывает значимость и приоритет того или иного источника права, не указывает на признание его со стороны государства. Данный подход называет одно из оснований разграничения правовых семей. В случае, если судья применяет в своих решениях судебные прецеденты, то имеется в виду система общего права, если вы-несеное решение основывается на законодательной норме, то речь идет о романо-германской системе права, если правоприменитель использует коран, сунну, кияс или иджму (мусульманские источники права), то можно говорить о религиозной правовой семье.

Итак, смысловое значение термина «источник права» характеризуется тем, что правовая дефиниция придает всей совокупности действующих в обществе норм правовой статус и юридическую силу. Источник права, а не любая другая правовая категория, открывает для правоприменителя правовые нормы, обусловливает необходимость их применения при регулировании общественных отношений. Из источника права правоприменитель выводит содержание правовой нормы вне зависимости от признания его государством, вне зависимости от того, имеют ли источники права обязательную силу или лишь убеждающее значение. Именно источник права может быть положен в основу решения правоприменителя.

123 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 157-158.

124 Там же. С. 158.

125 Часть 1 статьи 38 Статута Международного Суда ООН: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; Ь) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой. судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

126 Бекяшев К.А. , Ходаков А.Г. Международное публичное право: Сб. документов. Т. 1. - М., 1996. - С. 14.

127 См.: Дубровин В.Н. Конституционное право зарубежных стран. - М.: Юрлитинформ, 2003. - С. 134.

На наш взгляд, данный подход решает проблему, возникающую при применении правовых норм, называет конкретный источник права (закон, обычай или судебный прецедент), используемый правоприменителем при вынесении решения. Очевидно, что при анализе в таком аспекте определение термина «источник права» в качестве всего того, на что может сослаться правоприменитель, что он может положить в основу принимаемого решения и чем могут быть обусловлены его действия, является наиболее удачным. Использование такого понятия отвечает, в первую очередь, реалиям и требованиям современной правовой действительности.

В результате освоения главы студент должен:

знать

Существовавшие в истории и существующие в настоящее время источники (формы) права, основные элементы системы права, основные правовые системы современности;

уметь

• выделять основные источники права, присущие той или иной правовой семье, и охарактеризовать их;
• исследовать основные элементы системы права, отличать систему права от системы законодательства;
• соотносить различные юридические понятия;

владеть

• навыками анализа различных источников права с целью понимания их значения для правового регулирования общественных отношений, выделения различных институтов (нодинститутов), отраслей (подотраслей) права;
• навыками определения вида источника права и его анализа с точки зрения значимости для существующей в государстве правовой системы.

Источники права

Понятие "источник права" подразумевает под собой истоки формирования права, систему факторов, которые предопределяют содержание и формы выражения права. В теории различают следующие виды правовых источников:

• – материальные источники права – данная группа источников заложена в системе объективных потребностей общественного развития;
• – идеальные источники права состоят в осознании законодателем всех общественных потребностей с учетом многих факторов, под влиянием многих юридически значимых обстоятельств;
• – юридические источники права – это результат осознания общественных потребностей, получивший закрепление в юридических (правовых) актах.

В современной юридической науке под источником права понимают официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения.

Для отнесения тех или иных внешних форм выражения права к его источнику необходимо признание последнего со стороны государства. Специалисты считают, что такое признание может содержаться в тексте определенного закона (expresis verbis ) или быть выраженным по смыслу, по "духу" законодательства. При этом оно может быть как явным, так и молчаливым, как прямым, так и косвенным.

Сам факт признания государством обычая, акта, договора источником права одновременно означает обеспеченность их (как и нормативных правовых актов) государственной охраной, в силу чего их нарушение предполагает использование принудительных средств государства.

В качестве источников права юридическая наука и практика признает:

• – правовой обычай;
• – судебный (административный) прецедент;
• – правовую доктрину;
• – нормативный правовой акт;
• – нормативно-правовой договор;
• – общие принципы права;
• – религиозные нормы (каноны).

Правовой обычай (обычное право) – исторически сложившееся и санкционированное государством правило поведения, включенное в систему правовых норм и признаваемое источником права.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношение с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. Как в отечественной, так и в зарубежной правовой науке обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в религиозно- общинных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. С целью разрешения коллизий государство закрепляет разделение сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда его норма восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре, пробелы законодательства, а также закрепляет сложившиеся в течение длительного применения обычные нормы (например, в Великобритании).

На довольно ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее место в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев: законы вавилонского царя Хаммурапи, Римские законы XII таблиц, индийские законы Ману и др. Первым отечественным правовым кодексом явилась "Русская Правда" Ярослава Мудрого, изданная в 1016 г. и представлявшая собой сборник правовых обычаев.

С расширением сфер государственного влияния, развитием и расширением товарных отношений консервативность обычая (длительность его формирования, сравнительно ограниченные регулятивные возможности) становится очевидной. Объективные потребности общества и государства обусловили появление нового вида государственной деятельности – нормотворчества, с помощью которого регулировались общественные отношения, возникающие в государстве в различных сферах жизнедеятельности. От эпизодического нормотворчества (санкционирования обычаев) государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности. В результате законы и иные нормативные правовые акты становятся превалирующими над обычным правом в регулировании общественных отношений между людьми, в обществе и государстве.

Под судебным (административным) прецедентом понимается решение по конкретному делу, являющееся обязательным для той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока. Однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и сложились в систему общеобязательных норм, получивших название "преторское право".

Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 г. Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название common law (общее право).

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран прежде всего англосаксонской правовой семьи (см. параграф 4.3 учебника). Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение и в становлении и развитии права Евросоюза, где многие, даже основополагающие принципы правопорядка Союза базируются не на международных договорах, а на прецедентных решениях Суда Европейских сообществ.

Все активнее судебный прецедент занимает место в системе источников правового регулирования и в государствах континентальной (романо-германской) правовой системы, в том числе в России (см. параграф 6.1 учебника).

Однако в юриспруденции до сих пор ведется дискуссия по вопросу придания нормативного характера правоприменительным (судебным) решениям.

При использовании судебного решения как источника права обязательными для судов являются не все решения или приговоры, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение по конкретному делу. Кроме того, не все судебные решения становятся прецедентами, обязательными при принятии аналогичных решений в будущем, а только решения высших судов государства.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части:

• – установление существенных фактов дела, прямых и производных;
• – изложение правовых принципов, применяемых к вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;
• – вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц резолютивная (третья) часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является вторая часть. Это и есть суть дела. Остальная часть решения не является обязательной для судей, но может быть принята в качестве аргументации прецедента.

Природа прецедентного нрава такова, что в ней в полной мере нс может развернуться ряд свойств права, таких, например, как системность. Тем не менее прецедентное право имеет ряд позитивных черт: высокий уровень определенности и динамичность.

Правовая доктрина – используемые в некоторых странах положения работ известных ученых, государственных деятелей для заполнения пробела в законодательстве, при отсутствии соответствующего прецедента, для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение. Правовая доктрина является характерным источником права для англосаксонской правовой семьи.

Например, в Великобритании к мнениям наиболее известных ученых-юристов (главным образом прошлого) обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом. К ним относятся, например, труды У. Блэкстона ("Комментарии законов Англии", 1765 г.), Д. Коука ("Правовые институты Англии", 1628 г.), Фостера ("Решения королевских судов", 1763 г.), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля, Э. Берка, А. Дайси и др.

В романо-германской правовой семье правовая доктрина уже потеряла официальную правовую позицию. Например, в Российской Федерации источником права она не признается. В то же время должностные лица, государственные служащие, ученые-правоведы руководствуются при применении правовых норм компетентными научными трудами, актами толкования законодательства (например, комментариями к Конституции РФ, федеральным законам, кодексам и т.д.).

Нормативный правовой акт – это акт правотворческого органа государства, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. С точки зрения юридической формы нормативный акт – наиболее совершенный источник права. Его преимущество заключается в том, что он позволяет государству оперативно, но в установленном порядке принимать легитимные правовые нормы. Нормативные акты обеспечены эффективным государственно-правовым механизмом, придающим им действенность и реализуемость. Сущностной, системной характеристике нормативных правовых актов посвящено много обстоятельных исследований отечественных ученых (в частности, работы Ю. А. Тихомирова, И. В. Котелевской и др.). Представим их общую характеристику.

В систему нормативных правовых актов входят: конституция – основной закон государства, принимаемые на основе конституции законы и подзаконные акты.

Совокупность действующих в Российской Федерации нормативных актов можно представить в виде пирамиды. На ее вершине располагается федеральная Конституция, которая обладает безусловным верховенством во всей правовой системе и высшей юридической силой на всей территории государства, обеспечена механизмом, позволяющим придать конституционным требованиям реальный характер (подробнее о правовой природе Конституции РФ см. параграф 6.2). Вслед за Конституцией РФ нормативные акты располагаются по юридической силе в следующем порядке: федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные указы президента, акты (постановления) правительства, федеральных министерств и иных ведомств. Каждый нижестоящий правовой акт должен соответствовать (нс противоречить) вышестоящему.

В современной юридической литературе одним из основных источников права признают закон, являющийся, как отмечалось выше, одним из видов нормативного правового акта. Закон есть нормативный правовой акт высшего представительного органа государственной власти или самого народа, регулирующий наиболее значимые отношения, права и свободы человека, его приоритеты и ценности и обладающий наивысшей юридической силой в правовой системе.

Юридическая природа закона в отличие от иных нормативных правовых актов заключается в том, что закон – документ, в котором закрепляются юридические нормы или их изменения. Это акт строго определенных властных структур, как правило, высшего представительного органа страны, высших представительных органов субъектов Федерации или непосредственно народа (когда закон принимается путем референдума) как носителя государственного суверенитета; принимается в особом порядке. Такой порядок закреплен в конституции страны и в специальных законодательных актах – регламентах палат парламента. Несоблюдение порядка влечет за собой отмену закона.

Закон может быть отменен или изменен только законодательной властью. Конституционный суд или иной орган конституционного контроля может признать закон, принятый парламентом, неконституционным, однако отменить его не вправе. Закон с этой точки зрения есть нормативный акт, обладающий высшей юридической силой, т.е. акт самого высокого юридического "ранга"; ему в принципе "все под силу", он отличается юридической всеобщностью. Все иные акты "ниже" закона, находятся "под" законом, должны соответствовать закону, ни в чем ему не противоречить. В силу этого закон – всегда основной, главный источник национальной системы права; обладает свойством прямого действия, т.е. применяется на всей территории страны без каких-либо ограничений и конкретизирующих актов (за исключением случаев, указанных в самом законе); нормативный акт, содержащий первичные юридические нормы, которые предназначены для регулирования ключевых государственных позиций по всем важнейшим политическим, экономическим, социальным вопросам.

Распространенным актом в сфере государственного управления является подзаконный нормативный акт, который издается в пределах компетенции государственного органа в соответствии с законом либо на его основе.

Понятие "подзаконные нормативные акты" отражает одну общую черту их содержания – то, что они основываются на законе, а также одну общую особенность их юридической силы – то, что они не должны противоречить закону. В остальном же акты рассматриваемой группы во многом различаются между собой, имеют существенные особенности и по содержанию, и по юридической силе. Причем последний из указанных критериев применительно к подзаконным актам рассматривается в связи с двумя признаками:

• а) компетенцией правотворческого органа;
• б) сферой (областью) действия акта.

По указанным признакам все подзаконные нормативные акты могут быть подразделены на четыре основные группы:

• 1) общие, т.е. общенациональные, общегосударственные, например декреты, указы главы государства, постановления, ордонансы правительства;
• 2) местные, например акты губернатора штата, мэра города;
• 3) ведомственные, например инструкции, наставления, регламентирующие правила перевозки, рыболовства, предоставления государственных услуг;
• 4) локальные (внутриорганизационные), например правила внутреннего трудового распорядка, организации учебного процесса.

Нормативно-правовой договор – особая разновидность нормативных правовых актов. Нормативно-правовой договор как источник права – это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права, могут быть как международного, так и внутригосударственного характера. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы.

Заметную роль в качестве источника действующего права играют и внутригосударственные договоры. Так, согласно ч. 3 ст. 11 Конституции РФ разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ осуществляется как самой Конституцией РФ, так и Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. В случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного и иных договоров о разграничении предметов ведения и полномочий, согласно разделу II Конституции РФ, действуют положения Конституции РФ.

К разновидностям нормативного договора как источника права относятся и различные коллективные договоры между работодателями и работниками в области трудового права (см. параграф 15.2 учебника), а также нормативные договоры в области гражданского права.

Понятие договора в гражданском праве определяется в ст. 420 ГК РФ как "соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Такой договор – это акт реализации действующих норм права, имеющий индивидуальный характер и значимый лишь для конкретно определенных лиц, а не акт установления новых норм права. Подобные договоры являются актами индивидуального, а не нормативного (нормоустанавливающего) характера, и поэтому они не являются источниками права.

Общие принципы права – это закрепленные в различных его источниках или выраженные в устойчивой юридической практике общепризнанные основополагающие идеи, адекватно отражающие уровень познания общесоциальных и специфических закономерностей права и служащие для создания внутренне согласованной и эффективной системы юридических норм, а также для непосредственного регулирования общественных отношений при их пробельности и противоречивости.

Общие принципы права можно подразделить на морально-этические или нравственные и организационные. Первые из них образуют нравственную основу права, его духовный фундамент. Эта группа принципов непосредственно воздействует на нормативное содержание права. Вторая группа общих принципов, тесно взаимосвязанная с первой, составляет организационно-процедурную основу права, ориентированную на обеспечение его роли как особого, государственного регулятора общественных отношений, выполнение правом его специфически юридических функций.

Сообразно этому право любого демократического государства, в том числе современной России, наряду с особенностями, обусловленными историческим развитием, формой государственно-территориального устройства и др., характеризуется также общими чертами, присущими всякому праву, основанному на международно-признанных, общечеловеческих принципах.

Принципы права не только получают отражение в международных и внутригосударственных декларациях, закрепляются в исходных (отправных, учредительных) нормах конституций и законов демократических государств, но могут также выводиться из общего содержания и духа права той или иной страны.

К организационным принципам российского права относятся: федерализм, законность, сочетание убеждения и принуждения, стимулирование и ограничения в праве.

Наряду с общими принципами права, изучение которых относится к предмету теории государства и права, существуют также межотраслевые и отраслевые принципы, специально изучаемые отдельными юридическими дисциплинами. Вышеизложенное не исключает того, что межотраслевые принципы, действие которых распространяется на две или несколько отраслей права, и отраслевые принципы, действующие в пределах одной отрасли, представляют определенный интерес и для общей теории государства и нрава.

В качестве примеров межотраслевых принципов можно привести принципы гласности и состязательности (в гражданско-процессуальном или уголовно-процессуальном праве), неотвратимости юридической ответственности за совершение правонарушения (практически во всех отраслях права), "закон, отягчающий ответственность, обратной силы не имеет" (в уголовном, административном, гражданском и некоторых других отраслях права).

Примерами отраслевых принципов могут служить принципы равенства сторон и свободы договора – в гражданском праве, принцип субординации (соподчиненности) – в административном праве, принцип презумпции невиновности – в уголовном праве и др.

Религиозные нормы (каноны) – это одна из основных исторических форм права, где в качестве первоисточника рассматривается не светская государственная власть, а воля божества, выраженная в священных писаниях или преданиях. Религиозные нормы абсолютно непреложны, так как ссылаются на "высший авторитет".

Особую роль такие нормы играют в теократических государствах, в которых фактическое управление находится в руках высших служителей религиозного культа (Ватикан, Иран и др.). Но и в этих странах значимость рассмотренных ранее источников права (не связанных напрямую с религиозными догмами) достаточно значительна. Так, например, в Иране действует Конституция 1979 г., хотя она и строится на принципах ислама. Религиозные нормы, как и обычай, рождаются вне государства, которое санкционирует их в качестве юридических норм. Если обычаи появляются из политической практики, то религиозные нормы устанавливаются в соответствии с догмами веры. Ряд религиозных норм, в свою очередь, связан с традициями и обычаями. Например, мусульманское право включает в себя не только шариат (предписания, содержащиеся в Коране, Сунне), но и адат (нормы обычного права, не противоречащие основам ислама, но различающиеся у разных мусульманских народов). Часть норм шариата, как и других разновидностей права, построенного на религиозных началах, представляют собой сакрализированные (освященные авторитетом бога, а потому непререкаемые) нормы, бытовавшие в период составления священных книг, обычаев.

Ярким примером христианской страны, где источником публичного права служит право каноническое, основанное на католицизме (идеологической и этической базой служит Библия), является Ватикан. Так, постоянно действующий основной административный и судебный орган при святом престоле – Римская курия (создана в 1588 г.) – в настоящее время действует в соответствии с апостолической конституцией "Pater bonus" ("Пастырь добрый") Иоанна Павла II, утвержденной 28 июля 1988 г.

Имеются примеры использования в качестве источника и православного канонического права. Так, например, ст. 105 Конституции Греции 1975 г. закрепляет особый статус территории Святой горы на Афонском полуострове. Особенность этой территории заключается в том, что она обладает административной автономией и управляется 20 православными монастырями, находящимися на ней, и в духовном отношении подчиняющимися Вселенскому патриарху, резиденцией которого является Стамбул. Под надзором государства остается лишь соблюдение правового режима на указанной территории.

Более развернутая характеристика источников российского права (система которых базируется на Конституции РФ) представлена в параграфе 6.1 настоящего учебника, а также в его главах, посвященных отдельным отраслям национального права.

Нормативно-правовой договор характеризуют следующие основные признаки:

• содержание норм общего характера;
• добровольность заключения, т. е. свободное волеизъявление сторон;
• равенство сторон как партнеров;
• согласие сторон по всем существенным аспектам договора;
• эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;
• взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств ;
• законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растет. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права .

Национальные правовые системы современных государств, помимо общих черт, в свою очередь, имеют свои характерные особенности источников права. Так, например, во Франции - классической стране романо-германской системы права, которой присуща ведущая роль законодательства, - в сфере административного права в связи с существованием развитой системы административной юстиции (специальной системы для рассмотрения административных дел) ощущается огромное влияние специфического судебного прецедента - решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции.

В отличие от континентальной (романо-германской) правовой системы, где основным источником права являются нормативно-правовые акты, в англосаксонской системе права (системе «общего права»), наоборот, основным источником права является судебный прецедент. В некоторых странах основным источником права выступают религиозные источники, например, в мусульманском праве - Коран. В современных государствах Африки наряду с «обычным правом» действуют законодательные акты и акты судебной власти.

Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что современные национальные правовые системы, особенно англосаксонская и романо-германская, базируются на общецивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод человека. Следовательно, проявляется открытость современного права для взаимодействия и взаимообогащения с другими правовыми системами, что приводит к заимствованию не только отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это, в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так и в мировом масштабе.

Источники права в Российской Федерации

Иерархию нормативно-правовых актов в Российской Федерации составляют:

• Конституция РФ;
• федеральные конституционные законы;
• федеральные законы;
• нормативные указы Президента РФ ;
• постановления Правительства РФ ;
• нормативные акты министерств и ведомств РФ;
• законы субъектов РФ;
• подзаконные акты органов власти субъектов РФ;
• нормативные акты органов местного самоуправления .

Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты.

Законы занимают основное (ведущее) место в системе нормативно-правовых актов в Российской Федерации. Ведущее положение законов определяется следующими основными признаками. Во-первых, законы принимаются в особом порядке органами законодательной власти или же референдумом (всенародным голосованием). Во-вторых, законы обладают высшей юридической силой и имеют приоритет по отношению к подзаконным актам. В-третьих, законы регулируют наиболее важные отношения общественной и государственной жизни. В-четвертых, законы содержат нормы первичного характера. Все иные нормативно-правовые акты призваны в основном конкретизировать нормативные установления законов.

Таким образом, закон - это нормативный правовой акт, принятый в особом порядке органами законодательной власти (или референдумом), обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

В зависимости от места и роли в системе действующего законодательства законы подразделяются на конституционные и текущие. Конституционные законы служат юридической базой для текущего законодательства. К ним относятся Конституция и законы, которые вносят в нее изменения и дополнения, а также законы, прямо предусмотренные Конституцией.

Конституция - это основной закон государства. Она является источником права высшей юридической силы и составляет нормативную базу для всего текущего законодательства страны. Она закрепляет основы конституционного строя Российской Федерации, основные права и свободы человека и гражданина, федеративное устройство России , систему органов государственной власти , принципы организации местного самоуправления.

Обыкновенные (текущие) законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны общественной и государственной жизни.

Подзаконные нормативно-правовые акты - это акты органов государственной власти и управления , изданные в соответствии с законами Российской Федерации и не противоречащие им. К ним относятся: нормативные постановления представительных законодательных органов; нормативные указы и распоряжения Президента РФ; нормативные постановления и распоряжения Правительства РФ; нормативные приказы, инструкции, положения министерств и ведомств; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления субъектов в составе Российской Федерации; нормативные постановления, распоряжения и приказы органов власти и управления местного самоуправления.

Юридический прецедент. В отечественной юридической науке до сих пор остается дискуссионным вопрос о том, является ли источником права юридический прецедент. Такое положение вещей обусловлено тем, что в юридической теории и на практике до сих пор продолжается господствовать нормативистский (позитивистский) подход к праву, доставшийся нам в наследство от прежнего советского режима. Советская власть категорически не воспринимала судебную практику в качестве источника права, потому что решения суда были неприемлемы для тоталитарного режима в качестве источника права, так как органы судебной власти в силу их большей независимости и квалификации могли принимать решения, не угодные господствовавшему режиму. Таким образом, с теоретической и практической точек зрения нормативистский подход к праву обусловил непризнание судебной практики в качестве источника права.

С закреплением принципа разделения властей в Конституции РФ 1993 г. (ст. 10) судебная власть в нашей стране стала одной из ветвей государственной власти, которая самостоятельно, независимо от других ветвей власти может осуществлять правосудие. Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм. Разрешение конкретной, спорной жизненной ситуации осуществляется судом в виде судебного решения. Такое решение является правилом поведения, обладающим принудительной силой. Однако не каждое решение суда является источником права. Источниками права не являются правоприменительные акты индивидуального значения, которые адресованы конкретным субъектам правоотношений и носят единичный характер. Источниками права признаются некоторые нормативные правовые акты высших судебных органов Российской Федерации.

Нормотворческая роль высших органов судебной власти предусматривается Конституцией Российской Федерации, которая закрепляет, что Конституционный Суд Российской Федерации разрешает дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов государственной власти и управления Российской Федерации, конституций республик , уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции). Если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании , то применяется непосредственно Конституция.

Таким образом, решение Конституционного Суда об отмене нормативного правового акта или отдельных его положений является источником права и общеобязательно для исполнения.

Конституционный Суд Российской Федерации дает толкование Конституции Российской Федерации (ч. 5 ст. 125). Толкование Конституции, данное Конституционным Судом, является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий , учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 106 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации).

Источниками права являются некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, имеющие значение субсидиарных правоположений. Например, таковым является Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», которое разъяснило, что суд, разрешая дела, применяет непосредственно Конституцию РФ, если придет к выводу, что федеральный закон или закон субъекта Федерации противоречит Конституции РФ.

Имеющие место в научной литературе утверждения отдельных ученых-юристов признать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации источниками права не следует считать правильными, так как это нарушает конституционный принцип независимости судей и подчинения их только Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ст. 120 Конституции РФ).

Развитие прецедентного права в Российской Федерации будет способствовать усилению охраны прав и свобод граждан, придаст больший динамизм правовой системе, значительно изменит к лучшему соотношение между субъективным и объективным правом.

Правовой обычай. В российской правовой системе юридический обычай как источник права занимает незначительное место, т. е. действует только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, например, ссылка на применение правового обычая содержится в действующем гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота»), где говорится, что «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кодекс торгового мореплавания (ст. 134) закрепляет положение о том, что в случае отсутствия правовой нормы, регулирующей правила погрузки и разгрузки судов и размер платы за их простой, применяются правила, сложившиеся в данном порту.