Российское законодательство характеризуется своей нестабильностью. Принятие нового (третьего по счету) Закона о несостоятельности 2002 г. - еще один показатель такого непостоянства. На смену еще не успевшего "постареть" Закона о несостоятельности 1998 г. пришел новейший законодательный акт. Что же послужило основной причиной столь решительных действий со стороны законодателя при принятии решения в сфере правового регулирования несостоятельности?

В литературе ученые и практические работники почти в один голос утверждали о существенных дефектах Закона о несостоятельности 1998 г. Позитивный тон публикаций, посвященных реформированному институту несостоятельности, стал меняться в ответ на критику закрепленных Законом о несостоятельности 1998 г. нововведений. "Новое оружие в борьбе за передел собственности ". Именно таким эпитетом наиболее часто награждали новый (читай: уже старый) Закон о несостоятельности авторы юридических и экономических публикаций.

Пресса и телевидение (одним словом, СМИ) приводили жуткие примеры из практики уродливого применения законодательства о банкротстве. На этом фоне происходило формирование негативного отношения к воплощенной в Законе о несостоятельности 1998 г. модели регулирования отношений с участием должников и кредиторов. Многочисленные предложения по изменению Закона о банкротстве парировались разработчиками его первоначального текста указанием на то, что они (предложения) зачастую основаны на отдельных негативных фактах, известных авторам предложений, и никак не связаны между собой. Тем не менее необходимость реформирования законодательства о банкротстве витала не только в воздухе, но и в стенах Государственной Думы РФ, иных коридорах федеральной исполнительной власти.

На страницах "Российского юридического журнала" мы тоже выступали (вместе с "идеологами" произошедшей реформы) за продолжение поиска концептуальных основ построения института несостоятельности. Но такой поиск, на наш взгляд, не должен сопровождаться поспешными выводами, облекаемыми в форму законопроектов, направленных на внесение непродуманных изменений в Закон о несостоятельности 1998 г. <1>. Это важно и в настоящее время, когда новый Закон о несостоятельности 2002 г. принят. Что делать дальше? Радоваться или огорчаться?

Прежде чем перейти к анализу отдельных принципиальных положений нового Закона, хотелось бы в порядке реплики (нет, не дискуссии) сказать несколько слов. Во-первых, если Закон о несостоятельности 1998 г. был орудием передела собственности, то, следовательно, кому-то это было выгодно. Интересно знать авторов (а не депутатов, внесших проект данного Закона). Ведь не секрет, что приватизация государственного и муниципального имущества также является средством передела собственности. И у нее есть авторы (один из них - председатель правления РАО "ЕЭС" А.Б. Чубайс).

Во-вторых, если в ходе применения норм Закона о несостоятельности 1998 г. были обнаружены серьезные дефекты, то почему нельзя было их устранить в более короткий срок путем внесения соответствующих изменений и дополнений в текст Закона. Выходит, что законодатель терпеливо ждал (четыре года), когда многие российские предприятия будут проданы за бесценок отечественным и зарубежным предпринимателям.

В-третьих, институт банкротства (равно как и все другие институты) действует в условиях переходного периода к рыночной экономике, значит, каждый принимаемый закон несет ярлык "временщика". Еще бы знать, что означает "переходный период" и сколько он продлится. Одним словом, не за горами очередная реформа законодательства о банкротстве. Симптоматично, что проект Европейского союза "Тасис" (Tacis) предусматривает разработку рекомендаций по дальнейшему совершенствованию нового законодательства о банкротстве. Продолжительность проекта - 2 года (сентябрь 2002 г. - август 2004 г.).

Сейчас, как и ранее, основными направлениями развития законодательства о несостоятельности являются: а) совершенствование норм о критериях, признаках и элементах банкротства; б) пересмотр законоположений, определяющих статус арбитражного управляющего; в) устранение допущенного при регламентации отдельных "участков" конкурсного процесса дисбаланса в учете интересов различных субъектов (кредиторов, должника, собственника и др.). Рассмотрим эти направления.

Однако начнем с главной идеи законодательства о несостоятельности: кого в первую очередь защищает новый Закон (кредитора или должника либо обоих вместе в равной степени).

Известно, что в системах правового регулирования несостоятельности (банкротства), действующих в законодательстве промышленно развитых стран, применяются разные варианты (модели). В литературе выделяют две основные модели правового регулирования несостоятельности (банкротства): прокредиторскую и продолжниковскую. В рамках первой модели рассматривают и анализируют различные виды законодательства о несостоятельности (например, радикально-прокредиторское законодательство, умеренно-прокредиторское законодательство).

Радикально прокредиторское законодательство действует в Австралии, Англии, Гонконге, Израиле, Индии, Ирландии, Пакистане и др. Оно применяется в Европе (за исключением Франции). Для него главным является защита интересов кредиторов путем полного удовлетворения их требований и под жестким контролем за сохранностью активов должника и оперативной его ликвидацией. При этом, как правило, исключается возможность предъявлять иски к третьим лицам. Игнорируются статус и экономические интересы должника.

Умеренно прокредиторское законодательство учитывает (помимо кредиторов) интересы других участников конкурсного процесса. Данный тип правового регулирования несостоятельности (банкротства) применяется в Германии, Голландии, Индонезии, Канаде, Норвегии, Польше, Швеции, Южной Корее, Японии, а также в наиболее богатых сырьем африканских государствах.

Продолжниковское законодательство также неоднородно (радикальное и умеренное). Его суть сводится к защите интересов должников, которые по тем или иным причинам попали в тяжелое финансовое положение. Государство стремится создать для таких субъектов все необходимые условия по выходу из критической ситуации, в том числе должнику освободиться от долгов и получить возможность нового старта (fresh start). Считается, что в чистом виде продолжниковская (радикальная) система банкротства существует во Франции и США.

Умеренно продолжниковское законодательство в большинстве случаев отдает предпочтение защите должника. Однако ряд законодательных положений, связанных с интересами кредитора, уравновешивают эту модель регулирования, отдавая некоторый приоритет кредитору. Такое законодательство действует, например, в Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Таиланде, государствах северо-западной части Африки.

Существует и так называемое нейтральное законодательство, в котором в равной степени учтены интересы и кредитора, и должника. К числу государств, исповедующих принцип нейтралитета в правовом регулировании несостоятельности (банкротства), относятся Дания, Италия, Словакия, Чехия. Некоторые авторы рассматривают и США в качестве государства с нейтральным законодательством о банкротстве. Думается, что это не так. Законодательство США - продукт продолжниковской системы правового регулирования несостоятельности <1>.

Закон о несостоятельности 1998 г. (равно как и Закон о несостоятельности предприятий 1992 г.) сочетал элементы двух систем банкротства, что, по мнению В.В. Витрянского, делает отечественную систему несостоятельности гибкой, позволяющей в полной мере учитывать условия несостоятельности должника применительно к каждому конкретному случаю. Закон о несостоятельности 1998 г. сделал значительный шаг в сторону "прокредиторской" системы несостоятельности. Насколько целесообразна золотая середина, показала судебная и хозяйственная практика.

По нашему мнению, Закон о несостоятельности 2002 г. пошел по пути умеренного продолжниковского законодательства. Такой уклон проявляется в следующих основных моментах. В целях защиты интересов должника Законом (ст. 42) установлен порядок подачи и принятия заявления о признании должника банкротом. Поэтому процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 62 Закона. Уже на стадии подачи заявления реализуется охранительная функция правового регулирования несостоятельности (банкротства).

Далее, новый Закон дополняет перечень судебных процедур продолжниковской направленности. Наряду с институтами наблюдения, внешнего управления и мирового соглашения появилось финансовое оздоровление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности (гл. V Закона о несостоятельности). Появление данной процедуры можно прокомментировать однозначно: законодатель расширяет возможности должника по защите своих интересов. Ведь Закон о несостоятельности 1998 г. содержал правило о том, что внешнее управление (судебная санация) - судебная процедура, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Таким образом, на разных стадиях несостоятельности (банкротства) восстановление платежеспособности должника является приоритетной целью нового Закона.

Одна из основных причин продолжниковской направленности законодательства о банкротстве, на наш взгляд, связана прежде всего с экономической ситуацией в стране. По оценкам специалистов, около 40% предприятий являются убыточными. Производительность труда - главный фактор конкурентоспособности и экономического роста - в 5 раз ниже, чем в США. Происходит деградация технико-технологической базы хозяйства <1>. Если при таком экономическом положении отдавать предпочтение защите интересов кредиторов, то недолго получить второй, более крупный дефолт, когда посредством массового банкротства многие предприятия-должники просто перестанут существовать.

Поэтому уже прогнозируется, что количество дел о банкротстве будет сокращаться в силу определенных затруднений в отношении возбуждения таких дел и других новых положений Закона о несостоятельности.

Понятие, критерии и признаки несостоятельности (банкротства) . Легальное определение несостоятельности (банкротства) содержится в ст. 2 Закона о несостоятельности. Несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Во-первых, это неспособность должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам. Во-вторых, это неспособность должника уплатить налоги в бюджет и иные обязательные платежи во внебюджетные фонды. В-третьих, состояние неплатежеспособности должника трансформируется в несостоятельность (банкротство) только после того, как арбитражный суд конкретизирует наличие признаков неплатежеспособности должника, являющихся достаточным основанием для применения к нему процедур, предусмотренных Законом.

В отличие от Закона о несостоятельности 1998 г. в новом определении несостоятельности отсутствует ссылка на возможность должника объявить о своей неплатежеспособности <1>. Это сделано, по всей вероятности, с тем, чтобы исключить какую-либо видимость процедурной самостоятельности должника по объявлению себя неплатежеспособным. Только арбитражный суд может признать его (должника) несостоятельным (банкротом). Должник как процессуальная сторона вправе обратиться в суд в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок (ст. 8 Закона). В случаях, предусмотренных ст. 9 Закона о несостоятельности, должник обязан подать заявление в арбитражный суд. Редакция названной статьи несколько отличается от соответствующих правил ст. 8 Закона о несостоятельности 1998 г.

Экономическая сущность несостоятельности (банкротства) проявляется в двух критериях: неоплатности и неплатежеспособности. Критерий неоплатности - соотношение активов и пассивов в имуществе должника. Он использовался в старом Законе о несостоятельности предприятий 1992 г., согласно ст. 1 которого приостановление текущих платежей предприятия признавалось лишь внешним признаком банкротства. Внутренний, сущностный признак банкротства заключался именно в неспособности удовлетворить требования в связи с превышением обязательств над имуществом, а также при наличии неудовлетворительной структуры баланса предприятия-должника.

Другой критерий несостоятельности - неплатежеспособность . Она (неплатежеспособность) представляет собой прекращение должником платежей по денежному обязательству и (или) обязательных платежей (в форме прямого отказа платить, уклонения от платежа и в других формах). Использование этого критерия означает возможность объявления лица несостоятельным (банкротом) независимо от того, достаточно ли в принципе у него имущества, чтобы рассчитаться со всеми кредиторами или нет. Главное - это допущение просрочки в исполнении денежных обязательств и (или) недоплата обязательных платежей (налогов, сборов в государственные внебюджетные фонды). Закон о несостоятельности 1998 г. применительно к юридическим лицам взял на вооружение в качестве основного именно критерий неплатежеспособности должника. Однако для определения признаков банкротства гражданина в силу ст. 3 Закона о несостоятельности 1998 г. использовался критерий неоплатности. Хотя для установления признаков несостоятельности индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств Закон использует критерий неплатежеспособности должника.

Опыт применения Закона о несостоятельности 1998 г. высветил ряд его принципиальных недостатков. В литературе, средствах массовой информации (особенно в периодической печати) появились предложения о восстановлении статус-кво критерия неоплатности. Прозвучал своеобразный призыв вернуться назад к положению Закона о несостоятельности 1992 г. Например, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ проф. В.Ф. Яковлев, выступая с докладом на совещании по итогам работы арбитражных судов в 1998 г., высказал негативное отношение к тому, что по действующему Закону процедуру банкротства можно возбудить безотносительно к соотношению размеров долгов и активов предприятия. Конечно, такие предложения не безосновательны. Критерий неоплатности в большей мере соответствует экономической природе банкротства. В то же время возврат к нему (критерию) может существенно затруднить реализацию нормативных актов, посвященных несостоятельности (банкротству), что и было продемонстрировано судебной практикой. Так, в 1994 г. во всех арбитражных судах России было рассмотрено около 100 дел о признании предприятий несостоятельными.

В Законе о несостоятельности 2002 г. сохранен в качестве основного критерий неплатежеспособности. Наглядно это видно из содержания п. 2 ст. 3 Закона: "Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены". Для определения признаков несостоятельности (банкротства) физического лица (гражданина) используется критерий неоплатности (п. 1 ст. 3 Закона).

Закон о несостоятельности 2002 г. воспроизводит нормы старого Закона о несостоятельности 1998 г. в части использования критерия неплатежеспособности в качестве основания для признания индивидуального предпринимателя банкротом. В силу ст. 214 Закона таким основанием является его (предпринимателя) неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Аналогичная норма применяется в случае признания банкротом крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 217 Закона), которое с точки зрения ГК РФ (п. 2 ст. 23) не обладает статусом юридического лица.

Признаки несостоятельности (банкротства) представляют собой приемы выражения (воплощения) в тексте закона критерия несостоятельности, избранного законодателем в отношении той или иной категории потенциальных банкротов. Существуют различные элементы признаков банкротства.

Первый элемент - неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Как и раньше, Закон о несостоятельности 2002 г. проводит разграничение между понятиями "денежное обязательство" и "обязанность по уплате обязательных платежей". Денежное обязательство - это обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ основанию. Раскрытие содержания денежного обязательства происходит в п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности.

Здесь нет ничего нового. Законодатель сохранил принципиальный подход к денежному характеру гражданско-правового обязательства <1>. Он (характер) выражается в том, что денежное обязательство возникает в силу оснований, предусмотренных ГК РФ. В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг).

В противовес понятию "денежное обязательство" Закон о несостоятельности 2002 г. называет понятие "обязательные платежи". С позиции Закона нельзя использовать термин "обязательство" применительно к налогам и неналоговым платежам, что вызывает спор в юридической науке. Ряд представителей конституционного права и налогового права считают, что использование в налоговом (финансовом) законодательстве цивилистического понятия "обязательство" означает, что последнее приобретает комплексный (межотраслевой) характер.

Воспроизведена норма, запрещающая включать в размер денежного обязательства подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные санкции. При этом добавлено правило, согласно которому при определении наличия признаков банкротства должника не учитываются финансовые санкции, взыскиваемые за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей (п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности).

И еще один аспект, связанный с составом и размером денежных обязательств и обязательных платежей. Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Законом. В частности, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении тридцати дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику. В свою очередь, право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника. Это весьма принципиальные положения.

Бывший руководитель Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) П. Мостовой считает, что новелла Закона о несостоятельности 2002 г. может привести к затягиванию процесса подачи заявления о банкротстве должника. По его мнению, обязательность исполнительного производства не уменьшает (как иногда утверждают сторонники данного подхода) риск сговора между менеджментом должника и отдельными кредиторами, а, напротив, увеличивает его. Ведь можно вывести активы предприятия без банкротства. Как говорится, без комментариев. Профессионалам виднее, они лучше владеют ситуацией.

Второй элемент признака несостоятельности (банкротства) - размер денежного требования к должнику. В силу п. 2 ст. 6 Закона о несостоятельности эти требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 тыс. руб., а к должнику - гражданину - не менее 10 тыс. руб., если иное не предусмотрено Законом.

В Законе о несостоятельности 1998 г. (п. 2 ст. 5) величина минимальной суммы задолженности составляла не менее 500 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) для должника - юридического лица, и не менее 100 МРОТ для должника-гражданина. В литературе при обсуждении этого вопроса предлагалось увеличить данный размер денежных требований до 1 - 2 МРОТ <1>. Как видно, новый Закон пошел по иному пути: величина минимальной суммы задолженности была уменьшена и в настоящее время определена в твердой сумме. Видимо, в условиях тотального общения экономики России 100 тыс. руб. - большой долг для многих юридических лиц. Поэтому законодатель решил опустить планку минимальной суммы задолженности (ниже низшего).

Кстати, остался на прежнем уровне и срок задержки платежа, по истечении которого должник приобретает признаки банкротства. Не прошли предложения некоторых ученых увеличить его до шести месяцев.

Статус арбитражного управляющего вызвал наибольшее количество претензий со стороны ученых-юристов, практических работников, депутатов Государственной Думы РФ. Не случайно Президент РФ в апреле 2000 г. наложил вето на Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". По оценкам аналитиков, слабое звено в отклоненном Законе именно статус арбитражных управляющих. Вот что по этому поводу писал проф. В.Ф. Яковлев:

"Резко обострилась борьба вокруг кандидатов в арбитражные управляющие. Это стало чуть ли не основной проблемой данной категории дел. Через управляющих происходит захват управления чужым капиталом, в том числе и своих конкурентов".

Закон о несостоятельности 2002 г. содержит новые положения, направленные на совершенствование механизмов регулирования ответственности арбитражных управляющих. Рассмотрим их более подробно.

Отметим, что арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций (ст. 2 Закона о несостоятельности). Из нормативного определения арбитражного управляющего вытекают следующие признаки. Во-первых, Закон не допускает в качестве арбитражных управляющих юридических лиц. Как и раньше, арбитражным управляющим может быть только гражданин (физическое лицо). Причем арбитражный управляющий подлежит регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Во-вторых, круг арбитражных управляющих расширен за счет появления фигуры административного управляющего.

Требования, предъявляемые к арбитражным управляющим , установлены ст. 20 Закона о несостоятельности. К ним относятся:

• наличие высшего образования;
• стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности;
• сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;
• прохождение стажировки сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего;
• отсутствие судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления;
• членство в одной из саморегулируемых организаций.

Сразу же подчеркнем, что редакция ст. 20 Закона о несостоятельности 2002 г. существенно отличается от положений Закона 1998 г.

Более того, Закон о несостоятельности 2002 г. позволяет устанавливать дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего. В силу п. 1 ст. 23 конкурсный кредитор или уполномоченный орган (собрание кредиторов) к кандидатуре арбитражного управляющего вправе предусмотреть следующие требования: наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника; наличие у кандидата определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в определенной отрасли экономики; установление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего. Напротив, указанные лица (органы) не вправе выдвигать не предусмотренные настоящим пунктом требования к кандидатуре арбитражного управляющего.

Некоторые из названных требований, предъявляемых к арбитражному управляющему, вводятся в действие в особом порядке. Так, в течение года со дня вступления в силу Закона о несостоятельности могут быть утверждены арбитражным судом арбитражными управляющими в делах о банкротстве лица, соответствующие требованиям, установленным п. 1 и 8 ст. 20 Закона, за исключением требований, установленных абз. пятым, шестым и восьмым п. 1 ст. 20, и имевшие лицензии арбитражного управляющего, за исключением случаев, когда такая лицензия была отозвана или аннулирована (п. 4 ст. 231 данного Закона). Таким образом, Закон позволяет временно не использовать такие требования, как сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих; прохождение стажировки сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего; членство в одной из саморегулируемых организаций. И это понятно. Иначе будет весьма трудно обеспечить в делах о банкротстве необходимое количество арбитражных управляющих. Даже при более низких требованиях к кандидатам сообщество арбитражных управляющих испытывает трудности.

С 1 июля 2002 г. лицензирование деятельности арбитражных управляющих прекращено (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Отмена лицензирования деятельности арбитражных управляющих, на наш взгляд, закономерный процесс. Вряд ли оно целесообразно при условии, когда к кандидатуре арбитражного управляющего предъявляются достаточно жесткие требования. Здесь происходит замена лицензирования деятельности на получение аттестата арбитражного управляющего.

Новый Закон о несостоятельности устанавливает меры ответственности арбитражного управляющего при осуществлении его деятельности. Правда, понятие "меры ответственности" не следует понимать буквально. Так, в соответствии с п. 1 ст. 25 неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством РФ, является основанием для отстранения арбитражного управляющего арбитражным судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве. Данное отстранение нельзя, по нашему мнению, однозначно отнести к мерам гражданско-правовой ответственности, даже если очень постараться.

С другой стороны, страхование ответственности арбитражного управляющего также не является формой гражданско-правовой ответственности. Страхование надо признать формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего. Согласно п. 8 ст. 20 Закона о несостоятельности 2002 г. договор страхования должен быть заключен на срок не менее чем год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. При этом минимальная сумма финансового обеспечения (страховая сумма по договору страхования) не может быть менее чем 3 млн. руб. в год.

В целях дополнительной ответственности арбитражных управляющих Закон о несостоятельности 2002 г. возлагает на них следующую обязанность. В течение десяти дней с даты утверждения кандидатуры арбитражного управляющего арбитражным судом по делу о банкротстве он должен дополнительно застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры банкротства. Закон дифференцированно установил: 3% балансовой стоимости активов должника, превышающей 100 млн. руб., при балансовой стоимости активов должника от 100 до 300 млн. руб.; 6 млн. руб. и 2% балансовой стоимости активов должника, превышающей 300 млн. руб., при балансовой стоимости активов должника от 300 млн. руб. до 1 млрд. руб.; 20 млн. руб. и 1% балансовой стоимости активов должника, превышающей 1 млрд. руб., при балансовой стоимости активов должника более чем 1 млрд. руб.

Даже на первый (беглый) взгляд комментируемые нормы Закона о несостоятельности вызывают непростые вопросы. И не только у автора данной статьи. Председатель Совета некоммерческого партнерства "Российское сообщество независимых экспертов и антикризисных управляющих" В.В. Голубев, критикуя проект Закона о несостоятельности, резонно спрашивает: кто может оплатить такую страховку? И сам же отвечает:

"Очень многие управляющие, зарекомендовавшие себя хорошими специалистами, грамотными, имеющими большой опыт работы, и не ангажированные финансовыми группами, вынуждены будут уйти из профессии. Либо вынуждены будут договариваться с кем-то из сильных мира сего, кто сумеет сохранить их в этой профессии и финансировать их деятельность. Потому что они еще не заработали тот капитал, который предусмотрен законодателем для того, чтобы остаться в этой профессии".

В своем мнении В.В. Голубев не одинок.

Более прямолинейно высказывается о будущей зависимости арбитражных управляющих от сильных мира сего Т. Борисов. Арбитражный управляющий возьмет необходимую сумму у одного из кредиторов, либо у "заказчика" банкротства, либо у хозяев должника. "А что, - замечает г-н Борисов, - тоже бизнес. Защита от кредиторов в своем роде". Такая ситуация приведет к тому, что в России будут существовать несколько лиц, которые будут представлять интересы крупных олигархов и, соответственно, именно олигархи получат контроль над процедурой банкротства. Что касается среднего бизнеса, то его, как считает автор интернет-публикации, будут банкротить более законно.

Несколько оптимистически оценивает положения Закона о несостоятельности в части статуса арбитражных управляющих председатель Комитета по собственности Государственной Думы РФ В.В. Плескачевский. По его мнению, два уровня страхования арбитражных управляющих - серьезная новация в Законе. В отечественном законодательстве такая норма прописана впервые, а потому нужен конкретный механизм реализации этой нормы. Действительно, надо разобраться на уровне закона о режиме страхования арбитражных управляющих. Это - обязательное или добровольное страхование? Если же данный вид страхования является обязательным, то нужен специальный закон.

Серьезным новшеством в Законе о несостоятельности 2002 г. являются правила, посвященные статусу саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (СРО). Еще раз отметим, что арбитражный управляющий должен быть членом СРО. Но в переходный период Закон (п. 3 ст. 231) разрешает арбитражному управляющему не вступать в члены саморегулирующей организации. В этой ситуации регулирующий орган в отношении арбитражных управляющих, не являющихся членами СРО:

• контролирует соблюдение ими в деятельности арбитражных управляющих требований законодательства и утвержденных Правительством РФ правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих;
• проводит проверки деятельности арбитражных управляющих;
• обращается в арбитражный суд с заявлением об отстранении арбитражного управляющего от исполнения им обязанностей, если выявлены нарушения требований законодательства и данных правил.

Считается, что идея создания СРО не нова. Такие организации существуют, например, в Великобритании (профессиональная организация RPB). Иначе говоря, российский вариант СРО возник не на ровном месте. Какие же требования Закон о несостоятельности предъявляет к СРО?

В силу п. 2 ст. 21 Закона о несостоятельности СРО должна отвечать следующим требованиям:

1. наличие не менее чем ста ее членов - арбитражных управляющих, соответствующих требованиям, установленным в п. 1 ст. 20 Закона (за исключением требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации арбитражных управляющих);
2. участие членов не менее чем в ста (в совокупности) процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (кроме процедур банкротства по отношению к отсутствующим должникам);
3. наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые формируются исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем 50 тыс. руб. на каждого члена.

Статус СРО приобретается некоммерческой организацией с даты включения указанной организации в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Именно эти признаки СРО вызывали наибольшее количество споров при обсуждении проекта Закона, а также при его доработке после наложения вето Президентом РФ.

В процессе обсуждения проекта Закона о несостоятельности были предложения об увеличении двух показателей СРО. В частности, в варианте депутатов Государственной Думы РФ численность СРО предлагалось поднять до 1000 членов, а взнос каждого арбитражного управляющего в компенсационный фонд увеличить до 300 тыс. руб. Но в окончательном варианте проект Закона претерпел изменения: вместо 1000 членов СРО законодатель остановился на цифре 100. Благодаря поправкам Президента РФ снижен порог страхования ответственности (эта сумма ограничена 50 тыс. руб. на каждого члена СРО).

Вместе с тем такого рода "улучшения " текста Закона о несостоятельности 2002 г. не уменьшили поток критики в адрес Закона. Посредством математических расчетов В.В. Голубев и другие специалисты в области антикризисного управления прогнозируют большие проблемы, с которыми могут столкнуться саморегулируемые организации арбитражных управляющих. Так, первый заместитель руководителя ФСФО России Н.В. Коцюба справедливо замечает, что многие олигархи и губернаторы готовы создать при себе "карманные" СРО. Добавим - и не только. Криминальные структуры России имеют не меньший интерес к СРО.

Образование СРО может повлечь за собой такие последствия, как монополизация деятельности арбитражных управляющих. Даже при минимальной численности СРО саморегулируемая организация наделена широким спектром прав и обязанностей, что позволяет ей осуществлять контроль за деятельностью арбитражных управляющих. И хотя редакция ст. 22 Закона о несостоятельности закрепляет нейтральные полномочия СРО по предоставлению законных интересов своих членов и т.п., конечно, руководство СРО на практике будет выполнять и другие функции. Тем более, что п. 3 ст. 21 Закона о несостоятельности предоставляет саморегулируемой организации арбитражных управляющих право осуществлять по отношению к своим членам также иные предусмотренные ее уставом и не противоречащие законодательству функции.

По мнению В.В. Плескачевского, если олигархи смогут "купить " СРО, ничего страшного здесь нет. Главное, чтобы при этом работала страховка. Кроме того, надо помнить, что у государства есть балласт в виде банкротства отсутствующих должников.

И последнее. На средства компенсационных фондов или имущество общества взаимного страхования не может быть обращено взыскание по обязательствам саморегулируемой организации, а также по обязательствам арбитражных управляющих, если возникновение таких обязательств не было связано с осуществлением предусмотренной Законом о несостоятельности деятельности.

Учет интересов участников конкурсного процесса. Коротко можно обозначить основные участки правового регулирования несостоятельности (банкротства), где законодатель попытался сбалансировать интересы различных субъектов конкурсного процесса. Первое направление связано с интересами кредиторов и должника. Мы уже отмечали ранее, что Закон о несостоятельности 2002 г. имеет продолжниковскую направленность. Поэтому законодатель таким способом (за счет повышения роли должника) устранил дисбаланс интересов между кредиторами и должником. Во-вторых, в новом Законе о несостоятельности появилась фигура не только представителя учредителей (участников) должника. Применительно к унитарному предприятию Закон (ст. 2, 10, 12, 30 и др.) специально выделяет представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Он наделяется соответствующими правами и обязанностями (наряду с другими участниками конкурсного процесса).

В-третьих, государство признается кредитором по денежным и иным обязательствам, а также по уплате обязательных платежей. Однако уполномоченные органы не входят в состав конкурсных кредиторов.

Государство через уполномоченные органы участвует в работе собрания кредиторов и комитета кредиторов. Правда, указанные права были закреплены за государством и в старом Законе 1998 г. Поэтому вряд ли, на наш взгляд, соответствует объективной истине иногда встречающееся мнение о том, что действовавший Закон о несостоятельности 1998 г. не предоставлял такой возможности государству.

Новый Закон о несостоятельности (в отличие от проекта) не пошел по пути предоставления государству как кредитору первоочередного права на возмещение долгов. Задолженность перед государством поставлена в общую очередность (наряду с расчетами по другим кредиторам).

В-четвертых, Закон (ст. 29) проводит разграничение между уполномоченными органами Российской Федерации, ее субъектами и муниципальными образованиями в сфере финансового оздоровления и банкротства, с одной стороны, и регулирующим органом - с другой. В соответствии с п. 4 названной статьи на регулирующий орган не могут быть возложены функции уполномоченного органа, представляющего законные интересы государства как кредитора по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, и (или) собственника имущества должника - унитарного предприятия, учредителя (участника) должника. В целом надо положительно оценить эту новеллу, поскольку совмещение в лице одного федерального органа исполнительной власти нескольких разных (но взаимосвязанных) полномочий приводит к злоупотреблениям предоставленными ему правами в ущерб иным участникам конкурсного процесса. Это касается не только ФСФО России, но и Центрального банка Российской Федерации. Последний узурпировал все, что можно (ЦБ осуществляет правовое регулирование рынка, в сфере которого ведет предпринимательскую деятельность должник; выполняет функции кредитора; осуществляет функции контроля и надзора и др.). Не случайно в литературе, как бы в насмешку, выделили и такую модель правового регулирования несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, как процентробанковская. Чисто российский вариант.

Итак, Закон о несостоятельности вступил в силу. Соответственно мнения специалистов в оценке нового Закона разделились: скептики испытывают грустное отношение к Закону, оптимисты с надеждой заглядывают в будущее, говоря о том, что он является значительным шагом вперед. Однако сказанное не исключает возможности реформирования законодательства о банкротстве. По ряду вопросов необходимо принятие специальных нормативных актов, без которых будет трудно реализовать отдельные положения Закона о несостоятельности. В первой очереди стоит принятие Федерального закона "О саморегулируемых организациях арбитражных управляющих", постановлений Правительства РФ об утверждении правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего и деятельности саморегулируемой организации. Пока ясно, что применение Закона будет трудным делом.

В странах с рыночной экономикой большая роль отведена институту банкротства. Его основная функция – своевременное определение организаций, у которых отсутствуют платежные способности.

Деятельность таких компаний может представлять угрозу функционирования других субъектов. Чтобы этого не произошло, законодательство предусматривает процедуру банкротства.

Что такое несостоятельность? Признаки

В соответствии с законодательством РФ статус банкротства присваивается компаниям по решению арбитражного суда. Основание – неспособность объекта, осуществляющего хозяйствующую деятельность, погасить финансовые обязательства, предусмотренные договорами, контрактами и иными соглашениями.

Также законодательством предусматриваются признаки банкротства:

Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:

ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .

Это быстро и БЕСПЛАТНО !

• Организация не может погасить задолженности перед кредиторами в течение трех месяцев со дня, который был указан для исполнения долга;
• Размер задолженности перед всеми кредиторами в сумме составляет более 100.000 руб.

Определение суммы задолженности

Объем финансового долга и размеры обязательных платежей фиксируются арбитражным судом в момент подачи заявления о признании предприятия несостоятельным.

Это возможно во всех случаях, не противоречащих законодательству. Другие требования кредиторов принимаются после назначения арбитражного управляющего.

Если в денежных обязательствах, ранее не оплаченных, предусматривается выплата средств в иностранной валюте, то сумма долга переводится на рубль в соответствии с текущей ставкой Центробанка РФ.

Расчет будет производиться суммами, зафиксированными в разное время:

• В день, когда была открыта процедура банкротства;
• На день после того, как истечет период, отведенный для исполнения обязательства.

Правовое регулирование

Свод законов, в котором учрежден ряд правовых норм, регулирующих банкротство, отличается сложной структурой.

Его основа состоит из следующих нормативных актов:

1. «О несостоятельности» от 2002 года;
2. ГК РФ , отдельные главы о банкротстве индивидуального предпринимателя (физического лицо) и юридического лица;
3. Другие законы, принимаемые для регулирования отрасли несостоятельности и участников имущественных отношений, сложившихся в данной ситуации.

Федеральный закон о несостоятельности включает ряд правовых норм международного права. В их снова ложатся общепризнанные принципы и договоры, заключенные РФ с другими государствами.

Юридические лица

Правовое регулирование несостоятельности юридических лиц осуществляется . Она используется, если юрлицо, являющееся коммерческим предприятием (исключение составляют казенные учреждение), не может своевременно погасить задолженности за счет своего имущества.

При этом удовлетворение запросов кредиторов производится в отдельной очередности, предусмотренной . Другие моменты, связанные с признанием несостоятельности юрлиц, регулируются законами РФ .

Гражданское регулирование

Вследствие инициативы законодателей были наделены особым значением положения, связанные с регулировкой банкротства граждан. Это можно наблюдать при сопоставлении с другими ФЗ, принятыми после введения закона о несостоятельности.

В делах, связанных с гражданским банкротством, вышеупомянутый ФЗ будет изменять правовое регулирование между субъектами отношений только после корректировки.

Уголовная ответственность за действия неправомерного характера при банкротстве предусмотрена УК РФ . Она наступает за обнаружение признаков преднамеренного приведения предприятия к банкротству либо фиктивной несостоятельности. В такой ситуации дела рассматриваются арбитражным судом по месту нахождения должника.

Регулирование интересов кредиторов

ФЗ «О банкротстве» от 2002 года закрепляет права кредиторов, а именно их право на получение выплаты, равной сумме задолженности. Законом устанавливаются очереди кредиторов, порядок расчета с залоговыми кредиторами.

Также закон не только устанавливает очередность выплат, но и порядок удовлетворения запросов. Так, в нем указывается, что требования залоговых кредиторов будут удовлетворены при получении средств от продажи предмета, выступающего залогом.

Аналогично будут удовлетворены требования кредиторов, которые будут обеспечиваться имуществом должника. Если рассматривать договор комиссии, то законодатель устанавливает, что при объявлении комитента банкротом, требования комиссионера будут удовлетворены на основании правил, установленных для залоговых кредиторов ().

Дополнительные нормативные акты

К числу других нормативно-правовых актов, на основании которых происходит правовое регулирование банкротства и отношений между его участниками, относится:

1. Постановление Правительства России от 2003 г. « О требованиях к выбору арбитражного управляющего при банкротстве». Правовые нормы, входящие в структуру постановления, регулируют порядок выбора лица на должность управляющего. Главное требование, изложенное в постановлении – независимость управляющего от обеих сторон. Это необходимо для объективной оценки банкротства.
2. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Документ перетерпел множество изменений. Действительной является последняя версия от 2002 года.
3. Законом регулируются требования к исполнительному производству, перечень исполнительных документов, указаны последствия нарушения требований, которые предъявляются к исполнительному документу. Также данным ФЗ оговаривается отсрочка или рассрочка судебного заседания, причины отложения исполнительных действий.
4. . Нормативный акт регулирует вопросы сроков внешнего управления, особенностей представления кандидатуры, на место управляющего, указаны обязанности управляющего, особенности, связанные с восстановлением платежной способности организации. Также в документе указывается порядок отчуждения имущества организации во время конкурсного производства.
5. Постановление Правительства России от 2004 года . В этом акте указываются права Министерства финансов РФ в отношении к фирмам-банкротам.

Не обязательно влечет за собой прекращение его деятельности и распродажу его имущества для погашения возникшей у него задолженности. В действительности это не точное представление. Правовое регулирование банкротства предусматривает следующие процедуры несостоятельности юридического лица: наблюдение, финансовое оздоровление, мировое соглашение, внешнее управление и . Именно конкурсное производство предусматривает распродажу имущества и использование активов предприятия-должника для .

Для того чтобы обеспечить соблюдение интересов кредиторов, законодатель предусмотрел ряд норм, регулирующих воздействие на предприятие-банкрота разными способами. Так, при возбуждении дела о банкротстве на начальном этапе принимаются меры по обеспечению сохранности имущества и активов предприятия-должника. С этой целью накладывается арест на его имущество, устанавливается его финансовое состояние, отстраняется от управления собственник и прежнее руководство организацией.

Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) для восстановления платежеспособности банкрота позволяет применять меры, которые в итоге приводят должника в платежеспособное состояние, удовлетворяя требования кредиторов. При этом к нему не применяется процесс ликвидации. К таким мерам относится перепрофилирование производства фирмы-банкрота, ее продажи, накладывание моратория на требование кредиторов, а также . И если предыдущие меры не дали положительного результата или, например, если совет кредиторов счел нецелесообразным их применение, то должник подлежит ликвидации.

Арбитражный процесс имеет свои стадии. Основные из них – это принятие заявления, проведение судебного заседания по проверке обоснованности поданного заявления, подготовка дела к рассмотрению. Далее проводится заседание по рассмотрению дела, на котором устанавливается, является ли банкротом данный должник. После этого судом выносится акт об отказе в или о прекращении производства по делу либо о введении определенной процедуры банкротства. После вынесения судебного акта производится его исполнение или его обжалование. Заключительным этапом следует завершение производства по делу о несостоятельности.

Положения правового регулирования несостоятельности (банкротства) предусматривают как комплекс мер в отношении банкрота, направленных на восстановление его платежеспособности или на его ликвидацию.

Весь комплекс мер, которые применяются к должнику, предусмотрены действующим законодательством, важную роль в котором занимают его процедуры.

Правовое регулирование восстановительных мероприятий и наблюдения

Восстановительные мероприятия законодателем разделены на досудебную и судебную санацию, которые называются финансовым оздоровлением и внешним управлением соответственно. В этом случае действие правового регулирования несостоятельности (банкротства) направлено на предотвращения банкротства, проводимое до того момента, как в арбитражный суд подано заявление о признание несостоятельности предприятия-должника. На основании имеющейся практики по восстановлению платежеспособности должника рассматривают следующие способы его восстановления.

Первый из них заключается в том, что у должника осуществляется замена его активов. Применяться он может к предприятию любой организационно-правовой формы и заключается в том, что учреждается одно или несколько новых акционерных обществ. Для их учреждения используются активы должника, которые служат основой для новых акционерных обществ. Уставным капиталом новых образований служит имущество предприятия-должника при условии, что его обязательства остаются на нем. Этот способ может применяется к банкроту по решению его собственника, на основании которого он включается в план внешнего управления.

Другой способ состоит в том, чтобы увеличить уставной капитал, используя дополнительную эмиссию акций. Для применения этого способа требуется решение собрания акционеров, которые на протяжении 1,5 месяца после проведения эмиссии получают преимущество на скупку дополнительных акций. По истечении этого периода эти акции могут реализовываться свободно и только за деньги.

Еще один способ восстановления заключается в осуществлении одновременных расчетов со всеми кредитодателями, которые могут проводиться учредителями, собственниками и третьими лицами. На основании заявления арбитражному управляющему через одну неделю начинается расчет со всеми кредиторами. Удовлетворение всех требований должника происходит в течение месяца. После завершения всех расчетов в арбитражный суд и кредиторам арбитражным управляющим направляется уведомление.

Следующая процедура банкротства называется наблюдение. Ее назначение состоит в том, что к предприятию-банкроту принимаются меры по сохранению целостности и наличия его имущества. Во время этой процедуры анализируется финансовое состояние должника, учитываются и заносятся в реестр требования кредиторов, проводится их первое заседания. Главная задача наблюдения заключается в том, чтобы обеспечить сохранность имущества должника до того момента, пока арбитражный суд не вынесет решения по делу. Возлагается эта задача на арбитражного управляющего, который утверждается судом.

Временный управляющий решает возложенную на него задачу, осуществляя контроль деятельности руководства предприятия-должника. Помимо этого, для того чтобы установить целесообразность проведения для несостоятельной организации восстановления или ликвидации, управляющий должен изучить его финансовое состояние.

Финансовое оздоровление и внешнее управление

Для того чтобы восстановить платежеспособность должника и погасить его задолженность в соответствии с утвержденным графиком, применяется финансовое оздоровление. Эта процедура банкротства вводится положениями правового регулирования несостоятельности (банкротства) с целью сохранения фирмы-должника как самостоятельного хозяйствующего субъекта. При финансовом оздоровлении органы управления предприятием-банкротом не отстраняются и не лишаются своих полномочий. На их деятельность накладываются определенные ограничения со стороны административного управляющего. Арбитражный суд вводит эту процедуру на основании решения собрания кредиторов на срок не более чем 2 года. Законодатель правильно посчитал, что введение финансового оздоровления на короткий срок будет неэффективным решением и предоставил возможность проводить эту процедуру в более длительный срок.

Судебная санация или внешнее управление применяют к предприятию-должнику с той же целью, что и финансовое оздоровление, но полномочия по управлению банкротом передаются . Положениями правового регулирования несостоятельности (банкротства) установлено, что эта процедура применяется исключительно к юридическим лицам. Вводится арбитражным судом на основании решения, принятого собранием кредиторов, которое приходит к нему простым голосованием и по результату большинства голосов.

В исключительных случаях арбитражный суд по своей инициативе может ввести внешнее управление фирмой-банкротом, что может не удовлетворять требования кредиторов и идти с ними вразрез. Положениями правового регулирования несостоятельности (банкротства) это допускается в тех случаях, если суд приходит к выводу, что решения первого собрания кредиторов и их ходатайство в суд об открытии конкурсного производства идет в ущерб большинству кредиторов. Судья может так поступить, если им в ходе рассмотрения дела устанавливается возможность восстановления платежеспособности должника.

Конкурсное производство и мировое соглашение

В его конечной стадией является конкурсное производство, в результате которого юридическое лицо прекращает свое существование. Положения правового регулирования несостоятельности (банкротства) позволяют применять ее к физическому лицу, которое осуществляет предпринимательскую деятельность, с прекращением этой деятельности как итогом конкурсного производства. Целью этой процедуры является реализация имущества предприятия-банкрота и распределение полученных средств среди кредиторов согласно порядку очередности. При этом данная процедура позволяет обеспечить охрану имущественных интересов всех участников процедуры банкротства от противоправных действий.

Законодатель допускает, что между предприятием-банкротом и кредиторами может быть заключено добровольное соглашение об удовлетворении имущественных претензий на определенных участниками процесса условиях. Такая процедура называется мировым соглашением и предусматривает отсрочку или рассрочку по выполнению обязательств. Помимо этого, в мировых соглашениях применяются уступка прав требованиям фирмы-банкрота, выполнение третьими лицами обязательств банкрота, применение скидок с задолженности. Это наиболее желаемый способ завершить дело о банкротстве для организации-банкрота.

Требования к улучшению процедуры банкротства

Несмотря на различные процедуры банкротства, специалисты убеждены, что законодательства в вопросах несостоятельности неравномерно учитывают интересы всех участников процесса. Требуется создать такое правовое регулирование несостоятельности, которое бы создавало условия, позволяющие максимально удовлетворять требования кредиторов при сохранении действующих предприятий-должников. Именно этими категориями должен руководствоваться законодатель.

Проблема, которая очень актуальна на сегодняшний день, заключается в том, что арбитражные суды недостаточно объективно оценивают достоверность и обоснованность данных, на основании которых принимаются решения о признании должника банкротом.

С другой стороны, промедление с вынесением решения о возбуждении производства о несостоятельности, делает реальной угрозы интересам добропорядочным кредиторов.

Введение

Рассматривая понятие несостоятельности (банкротства) в действующем законодательстве России, следует признать, что, оно, с одной стороны, дано достаточно традиционно, а с другой - обладает определенной спецификой.

Банкротство, как механизм оздоровления экономики, давно уже стало одним из основных инструментов регулирования рыночной экономики. Банкротство, безусловно, радикальная мера. Это последняя возможность сохранить ту или иную организацию от полной ее ликвидации путем передачи управления неплатежеспособной организацией от неэффективного собственника – собственнику эффективному.

С другой стороны, банкротство - это цивилизованный правовой способ восстановить (хотя бы частично) имущественные права кредиторов, пострадавшие в результате неплатежеспособности должника.

В России процедура банкротства все еще не отработана в полной мере, что часто вызывает разногласия сторон и конфликты. Мнения по поводу необходимости проведения процедуры банкротства полярны, начиная от таких, как: «банкротство – панацея от большинства бед российской экономики» (возможность обанкротить неплательщиков, сменить неэффективных собственников и оставить только действительно работающие предприятия), и заканчивая такими: «банкротство нужно немедленно запретить, так как этот процесс попросту губит отечественное производство».

В настоящее время законодательство о несостоятельности является одной из наиболее дискуссионных областей права, поэтому анализ правового регулирования несостоятельности, изучение тенденций в данной области, а также основных категорий несостоятельности являются весьма актуальными.

В современном российском законодательстве понятие несостоятельности (банкротства) вводится положениями Закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г., где указывается, что несостоятельность (банкротство) есть признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2). Сфера применения Закона о несостоятельности 2002 г. распространяется на все юридические лица, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций.

В данной курсовой работе будет рассмотрено понятие банкротства и упрощенных процедур банкротства.

Целью данной курсовой работы является всестороннее изучение и исследование упрощенных процедур банкротства юридических лиц, а задачей – выявление аспектов, требующих изменения, дополнения или введения.

Государственное регулирование банкротства

Существующие государственные системы правового регулирования несостоятельности отличаются друг от друга теми конкретными целями, которые ставит перед собой законодатель. Эти цели могут быть самыми разнообразными, к примеру:

· увеличение возврата средств, полученных в ходе реабилитационных мероприятий или ликвидации должника, в интересах всех сторон;

· спасение бизнеса жизнеспособного предприятия (и (или) юридического лица);

· справедливое распределение средств между сторонами;

· осуществление мер по реструктуризации предприятия в период до банкротства и т.д.

Действующее российское законодательство о несостоятельности (банкротстве) представляет собой сложную систему правовых норм, основанием которой, безусловно, являются положения ГК РФ. Данные положения можно разделить на три группы:

· нормы ГК РФ, непосредственно регулирующие несостоятельность (банкротство) индивидуальных предпринимателей (ст. 25) и юридических лиц (ст. 65);

· нормы ГК РФ, содержащие специальные указания по применению положений о несостоятельности (банкротстве) - ст. 64 (об очередности удовлетворения требований кредиторов), 56, 105 (о субсидиарной ответственности лиц, которые имеют право давать обязательные для должника - юридического лица указания либо иным образом определять его действия, за доведение должника до банкротства) и др.;

· нормы ГК РФ, непосредственно не затрагивающие отношения несостоятельности (банкротства), но имеющие определяющее значение для решения вопросов, возникающих в связи с несостоятельностью (банкротством) юридических лиц (например, положения, регулирующие организационно-правовые формы юридических лиц, вопросы ответственности за нарушение обязательств и т.д.).

Центральное место в системе правового регулирования несостоятельности (банкротства) занимает Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (см. приложение), задачами которого являются, с одной стороны, исключение из гражданского оборота неплатежеспособных субъектов, а с другой - предоставление возможности добросовестным предпринимателям улучшить свои дела под контролем арбитражного суда и кредиторов и вновь достичь финансовой стабильности. В этом смысле институт банкротства служит гарантией социальной справедливости в условиях рынка, одним из основных элементов которого является конкуренция.

Кроме того, в систему законодательства, регулирующего несостоятельность (банкротство), входят: Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (с изменениями и дополнениями), Федеральный закон от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса», а также иные нормативные акты. К числу последних, в частности, следует отнести постановление Правительства РФ от 3 февраля 2005 г. N 52 «О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих», постановление Правительства РФ от 29 мая 2004 г. N 257 «Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства», постановление Правительства РФ от 19 сентября 2003 г. N 586 «О требованиях к кандидатуре арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегического предприятия или организации» и др.

Вопросам несостоятельности посвящены также и некоторые судебные акты - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 августа 2003 г. N 74 «Об отдельных особенностях рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», постановление Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. N 4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», постановление Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и др.

Понятие банкротства

Рассмотрение понятия упрощенных процедур банкротства возможно только в контексте рассмотрения понятия банкротства.

Несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Признаки банкротства :

1. Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам (денежное обязательство – обязанность должника уплатить кредитору определенную сумму по гражданско – правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию) и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

2. Гражданин считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества.

Для определения наличия признаков банкротства должника учитываются:

· размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги;

· суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником;

· размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения;

· размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением:

Обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью;

Обязательств по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору;

Обязательств по выплате вознаграждения по авторским договорам;

Обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия;

· размер обязательных платежей без учета установленных законодательством РФ штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.

Не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника, следующие суммы:

· подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени);

· проценты за просрочку платежа;

· убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства;

· иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей.

Важную роль среди общих положений о банкротстве занимают его процедуры (так называемый процессуальный плюрализм).

Воздействие на должника на различных этапах процесса о несостоятельности осуществляется с помощью различных мер, прямо предусмотренных законом. Первоначально, на этапе возбуждения производства по делу, это обеспечительные меры (наложение арестов на имущество должника, отстранение его от управления, анализ и установление финансового положения должника и др.); при наличии возможности восстановления платежеспособности должника - это восстановительные меры (меры по перепрофилированию производства, продаже предприятия должника, меры, осуществляемые в рамках моратория на удовлетворение требований кредиторов, меры по признанию ряда сделок должника недействительными и т.д.) и, наконец, ликвидационные меры, применяемые на основании решения о признании должника несостоятельным (банкротом), направленные на выявление дебиторской задолженности должника, формирование конкурсной массы, ее реализации, а также меры по удовлетворению требований кредиторов в порядке очередности, предусмотренной законодательством).

Таким образом, процедуры несостоятельности (банкротства) представляют собой предусмотренную законодательством совокупность мер в отношении должника, направленных на восстановление его платежеспособности или ликвидацию.

Процедура банкротства может включать в себя следующие стадии:

· Наблюдение;

· Финансовое оздоровление;

· Внешнее управление;

· Конкурсное производство.

В действующем Законе о банкротстве 2002 г. восстановительные процедуры подразделяются на два вида - досудебную санацию и судебную санацию (финансовое оздоровление и внешнее управление). Следует признать, что вряд ли можно считать успехом законодателя объединение различных по содержанию и целям процедур. Ведь восстановительные процедуры - это не процедуры банкротства, а процедуры, направленные на его предотвращение. Важным является то, что меры по предупреждению банкротства следует применять до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом. Инициатива по оздоровлению должника может исходить от кредиторов либо иного лица по соглашению с должником. Однако финансовая и иная помощь может иметь место лишь с согласия должника.

Следует также учесть, что перечень возможных мер по предотвращению банкротства в законе не содержится. По смыслу законодателя к таким мерам следует отнести в первую очередь оказание финансовой помощи должнику (как на возмездной, так и на безвозмездной основе), предоставление инвестиций под гарантии (залог, поручительство) учредителя (учредителей) должника, собственников имущества унитарного предприятия, организационные меры по укреплению управления неплатежеспособных должников и др.

Характер мероприятий досудебной и судебной санации (внешнего управления) существенно различается.

Досудебная санация представляет собой оказание финансовой помощи в размере, достаточном для восстановления платежеспособности должника, т.е. необходимом для погашения задолженности по денежным обязательствам и обязательным платежам. Соглашением о предоставлении финансовой помощи может быть предусмотрено принятие на себя должником или иными лицами определенных обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь. Проведение досудебной санации предприятий за счет средств федерального бюджета и государственных внебюджетных фондов может иметь место согласно соответствующим положениям федерального бюджета и бюджета государственных внебюджетных фондов.

Данные процедуры носят общий характер.

Указанные процедуры направлены, прежде всего, на максимальное удовлетворение прав кредиторов. При этом законодателем поставлено во главу угла восстановление платежеспособности предприятия-должника.

Похожая информация.

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА)

§ 1. Структура и содержание правового института несостоятельности (банкротства)

Институт несостоятельности (банкротства) является комплексным правовым институтом, сочетающим в себе сложную систему правовых норм гражданского, уголовного и административного права, гражданского и арбитражного процесса и расположенных в определенной иерархии. На правовое регулирование отношений несостоятельности (банкротства) направлены десятки, сотни разноуровневых нормативных правовых актов.

Трактовка несостоятельности (банкротства) как правового института не является в научной литературе по юриспруденции общепризнанной. В этой связи М.В Телюкина справедливо замечает: «…не существует единого мнения о том, является конкурсное право правовой отраслью или институтом» Телюкина М.В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы. С. 215.. Некоторые ученые, говоря об институте несостоятельности, «склонны рассматривать данный структурный элемент системы права в качестве формирующейся отрасли российского права -- конкурсного права» Белых B.C., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Указ. соч. М., 2000. С. 1..

На наш взгляд, говорить о несостоятельности (банкротстве) как об отрасли права, пусть формирующейся, преждевременно. Общеизвестно, что судить о том, является ли тот или иной структурный элемент системы права отраслью или институтом мы можем по наличию или отсутствию у него специфического предмета и метода правового регулирования. Кроме того, весьма важным показателем отрасли права является наличие в системе ее источников кодифицированного законодательного акта (кодекса). Легко увидеть, что ни одним из отмеченных признаков отрасли права, несостоятельность (банкротство) не обладает.

Другое дело, если будет разработан и принят Кодекс Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). В этом случае появятся основания говорить о трансформации несостоятельности (банкротства) из института в подотрасль права.

Отношения в сфере несостоятельности (банкротства) предприятий и организаций регулируются только федеральными законодательными актами всех уровней, а также подзаконными правовыми актами.

Высшее место в иерархии источников института несостоятельности (банкротства) занимает Конституция Российской Федерации Российская газета. 1993. 25 декабря.. В Конституции РФ содержится около тридцати статей, которые имеют отношение к гражданско-процессуальной деятельности, а, следовательно, и к банкротству. Например, п. 2 ст. 118 Конституции РФ предусматривает, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Гражданское судопроизводство, как известно, включает в себя и арбитражное судопроизводство, по правилам которого рассматриваются дела о банкротстве См.: Мильков А.В. Банкротство. Проблемы совершенствования законодательства. М., 2004. С. 18..

Статья 127 Конституции РФ устанавливает, что высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, является Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. Он осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор в этой сфере и даёт разъяснения по вопросам судебной практики. Эти положения Конституции РФ в полной мере относятся и к арбитражному судопроизводству по делам о несостоятельности.

Вместе с тем, справедливости ради, необходимо отметить, что норм, непосредственно посвященных регулированию отношений несостоятельности (банкротства) Конституция РФ не содержит.

Потенциально частью института несостоятельности (банкротства) могут быть международные договоры РФ. В настоящее время Россия не является участницей ни одного из существующих международных договоров о банкротстве Например, Европейская конвенция 1990 г. «О некоторых международных аспектах банкротства» (ETS № 136) (Заключена в г. Стамбуле 05.06.1990).

Мы не можем согласиться с Р.Г. Смирновым, который относит международные договоры к источникам конкурсного права РФ См.: Смирнов Р.Г. Природа правоотношения несостоятельности (банкротства). Дисс. … канд. юрид. наук. СПб, 2004. С. 26.. Пример, который приводит ученый, является некорректным, т.к. Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 30 мая 1997 года о трансграничной несостоятельности Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее тридцатой сессии 12-30 мая 1997 г. Нью-Йорк, 1997. С. 71-81., на который делается ссылка, к международным договорам РФ не относится.

Второй уровень в структуре института несостоятельности (банкротства) занимают федеральные конституционные законы: «О Конституционном суде Российской Федерации» СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447., «Об Арбитражных Судах в Российской Федерации» СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589., «О судебной системе Российской Федерации» СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1., которые регламентируют организацию и деятельность указанных судов и подчиненных им судебных органов.

Центральное место в структуре института несостоятельности (банкротства) занимают федеральные законы, которые делятся на кодифицированные, такие как Гражданский СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410; СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552. и Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012., и некодифицированные.

Положения ГК РФ можно разделить на три группы:

• -- нормы ГК РФ, непосредственно регулирующие несостоятельность (банкротство) индивидуальных предпринимателей (ст. 25) и юридических лиц (ст. 65), в них отмечается, что основания и порядок признания арбитражным судом лица несостоятельным либо объявления им о своей несостоятельности устанавливаются специальным Законом о несостоятельности;
• -- нормы ГК РФ, содержащие специальные указания по применению положений о несостоятельности (банкротстве) -- ст. 64 (об очередности удовлетворения требований кредиторов), 56,105 (о субсидиарной ответственности лиц, которые имеют право давать обязательные для должника -- юридического лица указания либо иным образом определять его действия, за доведение должника до банкротства) и др.;
• -- нормы ГК РФ, непосредственно не затрагивающие отношения несостоятельности (банкротства), но имеющие определяющее значение для решения вопросов, возникающих в связи с несостоятельностью (банкротством) юридических лиц (например, положения, регулирующие организационно-правовые формы юридических лиц, вопросы ответственности за нарушение обязательств и т.д.).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (АПК РФ) содержит значительное количество правовых норм, отражающих особенности производства по делам о несостоятельности. В нем выделена глава 28 «Рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве)».

В пункте 1 ст. 223 АПК РФ и пункте 1 ст. 32 Закона 2002 г. указано, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности. Из этого следует, что АПК РФ является общим законом, а Закон 2002 г. о банкротстве, Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1097. и Федеральный закон «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» СЗ РФ. 1999. № 26. Ст. 3179. являются специальными законами.

Установленные арбитражным процессуальным кодексом процессуальные формы и правила целиком и полностью относятся и к судопроизводству в арбитражных судах по делам о несостоятельности (банкротстве).

В юридической литературе предлагается процессуальное законодательство о банкротстве представить в виде нескольких уровней, которые соотносятся между собой как общие и специальные нормы См.: Тарусина Н.Н. Предмет судебной деятельности и систематизация гражданско-процессуальных норм // Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитражном суде. Ярославль, 1985. С. 21..

Всего выделяют три уровня: первый -- наиболее общие нормы (например, нормы гл.1 «Общие положения» АПК РФ), которые отражают общее функциональное назначение арбитражного процесса, его задачи и принципы; второй -- процессуальные нормы, которые отражают сущность предмета арбитражно-судебной деятельности в исковом производстве, по правилам которого (с учетом определенных изъятий) рассматриваются иные дела, в частности, дела особого производства, включающие в себя дела о несостоятельности; третий - специальные нормы о производстве по делам о несостоятельности. К ним следует отнести как нормы АПК РФ (ст.ст. 30, 33, 223-225), так и все процессуальные нормы Закона о несостоятельности и принятых в соответствии с ним законов. В свою очередь, нормы третьего уровня также подразделяются на общие и специальные См.: Смирнов Р.Г. Указ. соч. С. 28-29..

Закон 2002 г. о банкротстве определенным образом соотносится с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве» СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3591., который является общим по отношению к Закону о банкротстве.

Во-первых, в силу п. 1 ст. 20, п. 1 ст. 22 Закона об исполнительном производстве исполнительное производство подлежит обязательному приостановлению в случаях возбуждения арбитражным судом производства по делу о несостоятельности должника до принятия решения по указанному делу. Приостановление исполнительного производства осуществляется постановлением судебного пристава-исполнителя на основании определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом.

Законодатель исходит из того, что если арбитражный суд вынесет решение о признании должника банкротом, исполнение такого решения будет осуществляться по правилам конкурсного производства.

Если же арбитражным судом будет принято решение об отказе в признании должника банкротом, исполнение решения будет осуществляться по общим правилам Закона об исполнительном производстве. В последнем случае приостановленное исполнительное производство возобновляется после прекращения обстоятельств, послуживших основанием для его приостановления См.: Шерстюк В. Комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» // Хозяйство и право. 1998. № 9. С. 12; Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации «Об исполнительном производстве» /Под ред. М.К. Юкова, В.М. Шерстюка. М.,1998. С. 66..

Во-вторых, исполнительное производство прекращается в случаях недостаточности имущества ликвидируемой организации для удовлетворения требований взыскателя (ч. 4 ст. 23). В соответствии с п. 1 ст. 26, п. 3 ч. 1 ст. 27 Закона об исполнительном производстве в период осуществления конкурсного производства исполнительный документ по заявлению взыскателя может быть ему возвращен для предъявления конкурсному управляющему, и в этом случае судебный пристав-исполнитель выносит постановление о прекращении исполнительного производства.

Центральное место в системе правового регулирования несостоятельности (банкротства) занимает Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)». На основе названного закона строится весь институт несостоятельности (банкротства).

Вышеуказанный Федеральный закон устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок, и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур банкротства и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

Ему присущи детализация и конкретизация основных положений указанного законодательства с одновременным концептуальным изменением в правовом регулировании отдельных институтов несостоятельности.

В частности, неизменным остался подход к определению критериев и внешних признаков несостоятельности (с известной долей модернизации их количественного выражения). При этом значительной детализации подвергнуты известные процедуры несостоятельности: наблюдение, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение.

К числу концептуальных изменений законодательства о несостоятельности (банкротстве) могут быть отнесены следующие положения: об основаниях возбуждения дел о банкротстве; о требованиях, предъявляемых к арбитражным управляющим, порядке их назначения и контроле за их деятельностью; о новой реабилитационной процедуре -- финансовом оздоровлении должника; об очередности удовлетворения требований кредиторов в конкурсном производстве; об особенностях несостоятельности (банкротства) стратегических организаций и субъектов естественных монополий и т.д.

Как справедливо отмечает В.В. Витрянский: «Законодательство о несостоятельности (банкротстве) и практика его применения действительно нуждались в реформировании, поскольку некоторые законоположения не только не препятствовали чисто механическому возбуждению дел о банкротстве, но, как оказалось, не исключали возможности различного рода злоупотреблений со стороны должников, кредиторов, арбитражных управляющих. Поэтому разумно было ожидать, что изменения и дополнения, вносимые в федеральный закон, будут направлены, прежде всего, на устранение выявленных недостатков и пробелов в правовом регулировании несостоятельности (банкротства)» Витрянский В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. № 1. С. 4..

Что касается содержания Закона о несостоятельности, то он регламентирует отношения неплатежеспособного должника с его кредиторами целым комплексом специальных материальных и процессуальных правовых норм, характеризующих Закон о несостоятельности как комплексный См.: Смирнов Р.Г. Указ. соч. С. 24-26, 30-31..

Он является общим законом по отношению к двум другим -- Федеральному закону от 24 июня 1996 г. «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» и Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», которые содержат специальные нормы и регламентируют особенности банкротства предприятий и организаций указанных отраслей и являются специальными законами по отношению к Закону 2002 г о банкротстве.

Здесь уместно будет сказать и о том, что законодательство о банкротстве, и, прежде всего, Закон 2002 г. о банкротстве, включает в себя как нормы материального права, так и нормы процессуального права. Так, например, ст. ст. 7, 8, 11 Закона 2002 г. о банкротстве содержит материальные нормы, которые устанавливают права должников, конкурсных кредиторов и уполномоченных органов на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, а ст. 9 -- закрепляет обязанность должника обратиться в арбитражный суд. А статьи 37, 38, 39, 40, 41 этого закона регулируют процессуальные условия и порядок реализации этих прав. Они детально регламентируют порядок оформления заявлений, их содержание, дают исчерпывающий перечень документов, которые должны быть приложены к заявлению и т.п.

Статьи 27, 182 Закона 2002 г. о банкротстве, ст. 5 Федерального Закона «О банкротстве кредитных организаций» устанавливают процедуры банкротства, применяемые к различным должникам в процессе рассмотрения арбитражным судом дел об их несостоятельности. Нормы, содержащиеся в этих статьях, являются нормами материального права, которые облекают в правовую форму меры, подлежащие применению к субъекту гражданско-правовых отношений, оказавшемуся в условиях несостоятельности, определяют правовой статус, содержание и направленность этих мер. Эти нормы не определяют условия введения процедур банкротства, порядок их осуществления. Процессуальные вопросы, связанные с реализацией этих процессов, регламентируются другими, процессуальными нормами названных Федеральных законов См.: Мильков А.В.Указ. соч. С. 31-32..

Так, условия и порядок введения и осуществления процедур наблюдения регулируются ст. ст. 62, 63, 64, 68, 69, 70, 71 и др. Закона 2002 г. о банкротстве. Эти нормы устанавливают определённую процессуальную форму и порядок действий и поведения всех участников дела о банкротстве.

Федеральные законы о несостоятельности (банкротстве) содержат нормы процессуального характера, регулирующие условия и порядок осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротству), введения и реализации других процедур банкротства -- финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения.

Весьма подробно урегулированы процессуальными нормами указанных Федеральных Законов действия арбитражных управляющих и других участников дела о банкротстве по управлению имуществом должника, по продаже части имущества или бизнеса должника в целом, а также порядок расчётов с кредиторами, удовлетворения их требований.

Закон 2002 г. о банкротстве распространяет своё действие на все юридические лица, кроме казённых предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций. Он определяет признаки банкротства, размер и состав денежных обязательств и обязательных платежей, необходимых для возбуждения арбитражным судом дела о банкротстве; устанавливает круг лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также в арбитражном процессе по делу о банкротстве и регламентирует их права и обязанности, особое внимание при этом уделяет рассмотрению прав, обязанностей и ответственности арбитражных управляющих. Закон предусматривает применение к должнику -- юридическому лицу при рассмотрении дела о его банкротстве пяти процедур банкротства: наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства и мирового соглашения.

Наряду с этим, он содержит и специальные правовые нормы, регулирующие особенности банкротства градообразующих (ст.ст. 169-176), сельскохозяйственных (ст.ст. 177-179), финансовых (ст.ст. 180-189) организаций, банкротство стратегических предприятий (ст.ст. 190-196), банкротство субъектов естественных монополий (ст.ст. 197-201), гражданина (ст.ст. 202-213), особенности банкротства индивидуальных предпринимателей (ст.ст. 214-216), крестьянского (фермерского) хозяйства (ст.ст. 217-223), ликвидируемого должника (ст.ст. 224-226), отсутствующего должника (ст.ст. 227-230).

Закон 2002 г. о банкротстве определяет круг лиц, имеющих право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом и порядок реализации этого права, перечень документов, прилагаемых к таким заявлениям, процедуры принятия заявления арбитражным судом и проверки его обоснованности, порядок и срок рассмотрения дела о банкротстве, характер судебных актов, принимаемых арбитражным судом по делам о банкротстве, производство по рассмотрению разногласий, жалоб, заявлений и ходатайств в деле о банкротстве, а также по пересмотру определений арбитражного суда по этим вопросам.

Закон 2002 г. о банкротстве определяет понятие, цели и задачи каждой процедуры банкротства.

Так, наблюдение -- это процедура банкротства, применяемая к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника.

Финансовое оздоровление -- это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

Внешнее управление (судебная санация) -- это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему.

Конкурсное производство -- это процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

Мировое соглашение как процедура банкротства может быть завершением, венцом каждой из названных выше процедур, если в ходе их проведения будут достигнуты условия, необходимые для его заключения между должником и кредиторами.

В соответствии со ст. 150 Закона 2002 г. о банкротстве на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должник и кредиторы вправе заключить мировое соглашение.

Мировое соглашение подлежит утверждению арбитражным судом, о чем указывается в определении арбитражного суда о прекращении производства по делу о банкротстве. Если мировое соглашение заключается в ходе конкурсного производства, арбитражный суд выносит определение об утверждении мирового соглашения. Ст. 158 указанного закона устанавливает, что мировое соглашение может быть заключено после погашения задолженности по требованиям кредиторов первой и второй очереди. Это требование закона является необходимым условием для утверждения мирового соглашения арбитражным судом См.: Мильков А.В.Указ. соч. С. 32-39..

В число законодательных актов, так или иначе затрагивающих вопросы банкротства необходимо включить также: Уголовный кодекс РФ; Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. «Об инвестиционных фондах» СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562.; Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» СЗ РФ. 1998. № 7 .Ст. 785.; Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах» СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1. и др.

Значительную часть законодательства о несостоятельности составляют подзаконные нормативные правовые акты, например:

• -- Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2005 г. «О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих» СЗ РФ. 2005. № 6. Ст. 464.;
• -- Постановление Правительства РФ от 29 мая 2004 г. «Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства» СЗ РФ. 2004. № 23. Ст. 2310.;
• -- Постановление Правительства РФ от 19 сентября 2003 г. «О требованиях к кандидатуре арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегического предприятия или организации» СЗ РФ. 2003. № 39. Ст. 3769. и другие подзаконные акты, которые принимаются в части не противоречащей новому закону.

В юридической литературе высказывалось мнение, что включение процессуальных норм в подзаконные нормативно-правовые акты объясняется наличием объективных причин, в частности быстрым развитием нормотворческой деятельности.

Вместе с тем отмечается, что их существование имеет и определенные отрицательные последствия, так как затрудняет работу судов См.: Фархтдинов Я.Ф. Ведомственные нормативные акты -- источники гражданского процессуального права// Правоведение. 1982. № 6. С. 88..

Частью института несостоятельности (банкротства) являются также и некоторые акты судебного правотворчества. Важное значение для правильного применения норм процессуального права имеют руководящие разъяснения Пленума Высшего Арбитражного суда РФ. Согласно ст. 13 Федерального конституционного закона РФ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» Пленум Высшего Арбитражного суда РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики, которые обязательны для всей системы арбитражных судов.

Мы не можем согласиться с позицией Р.Г. Смирнова, согласно которой «к источникам права названные разъяснения не относятся. Они являются актами судебного толкования норм права... Не относятся к источникам права и информационные письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ, рассылаемые им по итогам рассмотрения отдельных вопросов судебной практики в соответствии со ст. 16 Федерального конституционного закона РФ «Об арбитражных судах в Российской Федерации». Смирнов Р.Г. Указ. соч. С. 32-33.

Судебное правотворчество, конечно, имеет свои особенности по сравнению с парламентским. Однако отрицать нормативное значение таких актов как постановления Конституционного суда РФ или разъяснения по вопросам судебной практики Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ трудно См.: Сорокин В.В. Судебная практика как источник права: за и против // СибЮрВестник. 2002. № 3.. Информационные письма также следует рассматривать в качестве источников права, поскольку они содержат рекомендательные нормы права.

В качестве примеров актов судебного правотворчества можно назвать Постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» Сборник постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (1992-1998) /Под ред. А.К. Вольтовой. М., 1999. С. 55-76. ; Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 8 апреля 2003 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» См.: Экономика и жизнь. 2003. № 19.; Постановление Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 августа 2003 г. «Об отдельных особенностях рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и др.

В научной литературе См.: Мильков А.В. Указ. соч. С. 18-19. отмечается, что деятельность Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и Высшего арбитражного Суда РФ, выраженная в их судебных актах, оказывает огромное регулирующее воздействие на правоприменительную практику. Судебные акты этих федеральных судебных органов очищают законодательство о банкротстве и подзаконные правовые акты в этой сфере от юридической неграмотности и двусмысленного толкования, субъективизма и волюнтаризма чиновников, направляют деятельность всех лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о несостоятельности, в законное правовое русло, повышают эффективность применения правовых норм, регулирующих отношения несостоятельности.

Конституционным Судом Российской Федерации по жалобам граждан и юридических лиц, а также по запросам судов проверяется конституционность норм федеральных законов, даётся толкование и разъяснение по применению на практике конкретных норм действующего законодательства.

Так, Постановлением Конституционного суда РФ от 6 июня 2000 г. «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Тверская прядильная фабрика» СЗ РФ. 2000. № 24. Ст. 2658. признано несоответствующим Конституции Российской Федерации, её статьям 8 (часть 1), 19 (части 1 и 2), 35 (часть 2) и 55 (часть 3) положение абзаца третьего пункта 2 статьи 77 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О несостоятельности (банкротстве)», согласно которому внешний управляющий в трёхмесячный срок с момента введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров должника, не исполненных сторонами полностью или частично, если Договор является долгосрочным (заключен на срок более одного года), поскольку данное положение позволяет внешнему управляющему в одностороннем порядке расторгать договоры должника на том лишь основании, что они заключены на срок свыше одного года, независимо от того, имеются ли связанные с исполнением таких договоров обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц» СЗ РФ. 2001. № 12. Ст. 1138., признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, её статьям 46 (части 1 и 2) и 55 (часть 3), пункт 3 статьи 55 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в части, устанавливающей правило, в соответствии с которым не могут быть обжалованы определения арбитражного суда, предусмотренные в пункте 4 статьи 46, пункте 1 статьи 55, пункте 4 статьи 63 и пункте 5 статьи 75 названного Федерального закона. Этим же Постановлением Конституционного Суда статья 56 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» признана не соответствующей Конституции Российской Федерации, её статьям 46 (части 1 и 2), 55 (часть 3) и 123 (часть 3), поскольку она позволяет вводить на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве наблюдение на основании заявления о признании должника банкротом без предоставления должнику возможности своевременно заявить свои возражения и не предусматривает право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении него вводится наблюдение См.: Мильков А.В. Указ. соч. С. 19-20..

Завершая рассмотрение вопроса о правовом регулировании отношений в сфере банкротства, хотелось бы высказать предложение о необходимости кодификации правовых норм, регулирующих эти отношения, о разработке Кодекса Российской Федерации о банкротстве. Необходимость такого подхода диктуется большим массивом правового материала По данным информационной справочной системы «Консультант плюс» институт банкротства насчитывает на сегодня 253 правовых акта. и правового инструментария, его огромной спецификой, самобытностью взаимосвязи и взаимодействия различных правовых норм, регулирующих несостоятельность. В самом построении Закона 2002 г. о несостоятельности (банкротстве), Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», Федерального Закона «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» просматривается общая часть и особенная часть конкурсного законодательства. С учётом этого в общую часть конкурсного кодекса можно было бы включить I, II, и III главы Закона 2002 г. о несостоятельности (банкротстве), главы I, И, III, IV, V Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», главы I и II Федерального Закона «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса». В особенную часть кодекса войдут остальные нормы указанных Федеральных Законов и иных Федеральных Законов, содержащих отдельные нормы, имеющие отношение к регулированию несостоятельности. Кодификация конкурсного законодательства способствовала бы его стабилизации, дальнейшему развитию этой отрасли права и совершенствованию правоприменительной практики. См.: Мильков А.В. Указ. соч. С. 18.

В соответствии со ст. 71 Конституции Российской Федерации законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах находится в ведении Российской Федерации. В связи с этим представляется недостаточно убедительным мнение о том, что Российская Федерация устанавливает правовые основы регулирования несостоятельности прежде всего государственных федеральных предприятий и организаций, а субъекты Российской Федерации определяют положения о банкротстве региональных предприятий См.: Белых B.C. Правовые основы банкротства юридических лиц. Екатеринбург, 1996. С. 9..

Кроме того, к источникам института несостоятельности (банкротства) следует отнести локальные нормативные правовые акты (например, план внешнего управления, утвержденный собранием кредиторов), обычаи делового оборота См.: Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебное пособие. М., 2001. С. 55..

§ 2. Проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства) и способы их решения

Как отмечалось ранее, ядро института несостоятельности (банкротства) составляет Закона 2002 г. о банкротстве. К числу проблем законодательства о несостоятельности (банкротстве) можно отнести следующие:

1. В целом рациональными представляются положения Закона 2002 г. о банкротстве, устанавливающие, что государство в части требований по обязательным платежам приобретает равные права голоса по сравнению с конкурсными кредиторами, но при этом находится с ними в одной очереди (третьей) по удовлетворению требований. Помимо этого, государство в части требований по обязательным платежам теперь может участвовать в заключении мирового соглашения.

Вместе с тем, данный подход не лишен недостатков.

Во-первых, без существенного расширения института представителей государства по процедурам банкротства резко возрастает риск расширения коррупции за счет «торговли» голосами государства при принятии решений на собраниях кредиторов; риск усиления активности местных органов в скрытой национализации и перераспределении собственности предприятий в пользу третьих сторон. Представляется необходимым при участии государства в процедурах банкротства крупных экономически и социально значимых предприятий предусмотреть создание Коллегий уполномоченных представителей государства для обеспечения сбалансированного представления различных интересов государства.

Во-вторых, прямое участие государства в мировом соглашении может существенно повысить риск неравного подхода к различным предприятиям. Необходимо законодательно определить условия (хотя бы рамочные), на которых государство может идти на заключение мировых соглашений.

2. Достаточно спорными представляются некоторые нормы нового закона о несостоятельности в части назначения и деятельности арбитражных управляющих. В частности, в соответствии с законом арбитражный управляющий в обязательном порядке должен являться членом одной из саморегулируемых организаций. Указанное требование закона, по сути, противоречит Конституции РФ, в соответствии со ст. 30 которой «Каждый имеет право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется». При этом «никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем».

Следует также отметить, что в соответствии с Гражданским кодексом РФ, одним из основных начал гражданского законодательства является принцип, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом в ст. 1 Гражданского кодекса РФ четко указано, что гражданские права могут быть ограничены только в установленных в данной статье случаях, а именно: в целях защиты основ конституционного строя; нравственности; здоровья; прав и законных интересов других лиц; обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Обязательность для арбитражных управляющих членства в саморегулируемых организациях никак не связана ни с одним из указанных условий.

Следует отметить, что вопрос об обязательном членстве в саморегулируемых организациях (причем не только арбитражных управляющих, но и, к примеру, профессиональных участников рынка ценных бумаг и др.) в настоящее время вызывает бурные дискуссии. Многие эксперты, утверждающие, что обязательное членство в саморегулируемых организациях законно, ссылаются на Постановление Конституционного суда РФ от 28 января 1997 г. «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, П.Л. Гитиса и СВ. Абрамова» СЗ РФ. 1997. № 7. Ст. 871. и Постановление Конституционного суда РФ от 19 мая 1998 г. «По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 основ законодательства РФ о нотариате» СЗ РФ. 1998. Ст. 2491.. В частности, как следует из Постановления Конституционного суда РФ по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате «именно в силу публичного предназначения нотариальных палат для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются в целях удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан исключительно на основе общности их интересов (ст. 30 Конституции Российской Федерации, ст. 117 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об общественных объединениях»).

Обязательное членство занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия указанной профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности».

Из изложенного следует, что в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ установление обязательности членства в саморегулируемых организациях возможно в случаях, если какая-либо деятельность, осуществление которой ставится в зависимость от членства в саморегулируемых организациях, носит публично правовой характер и связана с осуществлением каких-либо функций от имени государства, что обуславливает необходимость организации эффективного контроля за деятельностью специалистов, осуществляющих публично-правовую деятельность. Тем не менее, как следует из ст. 2 закона «О банкротстве», арбитражным управляющим является гражданин РФ, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных законом «О банкротстве» полномочий. При этом проведение процедур банкротства нельзя назвать публично-правовой деятельностью, поскольку такая деятельность предполагает, прежде всего, деятельность от имени государства.

С нашей точки зрения, наиболее обоснованной является позиция, в соответствии с которой членство в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих должно быть добровольным, поскольку именно эта позиция полностью соответствует основному закону РФ -- Конституции РФ и гражданскому законодательству РФ.

3. Одной из принципиальных новелл Закона 2002 г. о банкротстве является расширение круга лиц, участвующих в арбитражном процессе по банкротству. Теперь наряду с представителями работников должника и представителя собственника имущества должника -- унитарного предприятия -- в арбитражном процессе участвуют также представители учредителей (участников) должника, что является, несомненно, позитивным, поскольку указанные лица являются заинтересованными в защите прав должника и их участие фактически гарантирует защиту прав и интересов должника.

Тем не менее, как справедливо отмечает В.В. Витрянский См.: Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. № 1. «не может не настораживать то обстоятельство, что Закон о банкротстве содержит ряд положений о так называемых третьих лицах, которые, не являясь ни лицами, участвующими в деле о банкротстве, ни лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве, нередко наделяются полномочиями, аналогичными тем, которые предоставлены учредителям (участникам) хозяйственных обществ и товариществ, а также собственнику имущества должника -- унитарного предприятия».

Действительно, хотя в соответствии со ст. 35 Закона 2002 г. о банкротстве в арбитражном процессе по делу о банкротстве могут участвовать «иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом РФ», во многих случаях они наделены слишком большими правомочиями. К примеру, как следует из ст. 76 Закона 2002 г. о банкротстве, в ходе наблюдения третье лицо или третьи лица в установленном законом порядке вправе обратиться к первому собранию кредиторов, а в случаях, установленных законом о банкротстве -- к арбитражному суду с ходатайством о введении финансового оздоровления.

Также, как следует из ст. 113 Закона 2002 г. о банкротстве, третье лицо или третьи лица в любое время до окончания внешнего управления в целях прекращения производства по делу о банкротстве вправе удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов.

Закона 2002 г. о банкротстве также допускается заключение соглашения между третьим лицом (третьими лицами) и органами управления должника, уполномоченными, в соответствии с учредительными документами, принимать решения о заключении крупных сделок, об иных условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника.

Следует отметить, что указанные нормы закона вызывают различные оценки экспертов.

К примеру, в соответствии с мнениями некоторых экспертов См.: Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Под ред. В.В. Залесского. М., 2003., указанная норма была введена в закон с целью «создания преграды так называемым «заказным» банкротствам».

Вместе с тем, по мнению В.В. Витрянского См.: Витрянский В.В. Указ. соч., «направив необходимую денежную сумму на удовлетворение требований кредиторов должника, третье лицо оказывается в положении его единственного кредитора, а должник попадает в полную зависимость от этого третьего лица, единственной мотивацией действий которого (если только оно не является благотворительной организацией) может служить передел собственности: полный контроль над деятельностью должника. Поэтому названные законоположения представляют собой ни что иное, как легальный механизм «захвата» имущества должника».

По нашему мнению, следует согласиться с изложенной выше позицией В.В. Витрянского. При этом в целях совершенствования законодательства о несостоятельности (банкротстве) целесообразно рассмотреть вопрос об установлении ограниченного круга третьих лиц, которые вправе совершать указанные выше действия во время арбитражного процесса по банкротству.

• 4. Следует признать, что необходимость участия государства в процедурах банкротства вносит существенные искажения в мотивации всех сторон. Поэтому необходимы меры по внебанкротному урегулированию просроченной задолженности предприятий по платежам в бюджеты и иным обязательным платежам. Достаточно эффективными в этой связи представляются механизмы реструктуризации задолженности, однако стимулы к ее проведению недостаточно сильны для всех акционеров (собственников) предприятий. Фактически решение о проведении реструктуризации на уровне предприятия может быть заблокировано миноритарными акционерами. При этом, если в последующем государство инициирует процедуру банкротства все акционеры окажутся в равных условиях. Поэтому представляется важным изучить вопрос об установлении различных прав в ходе процедур банкротства для акционеров, голосовавших «за» и «против» проведения реструктуризации задолженности.
• 5. В законе 2002 г. о несостоятельности присутствуют нормы о досудебной санации (ст. 31). Отсутствие в рамках нового закона о несостоятельности упоминаний о необходимости для государства предусмотреть соответствующие расходы в федеральном бюджете, по нашему мнению, не означает, что они не должны быть предварительно определены в бюджете. Таким образом, встают задачи оценки минимального объема расходов, которые следует предусмотреть в бюджетах на проведение досудебной санации, и включения таких расходов в проект бюджета. Кроме того, следует определить ограниченную совокупность предприятий, в отношении которых при неблагоприятном развитии событий государство пойдет на досудебную санацию, и (это очень важно) предварительно определить необходимое содержание обязательств должников перед государством при проведении досудебной санации.
• 6. Законом 2002 г. о банкротстве вводится новая процедура банкротства -- финансовое оздоровление (гл. 5, ст. 76-92). Данная процедура может стать важным инструментом санации и реформирования предприятия под контролем его собственников (в том числе государства как акционера). В то же время следует обратить внимание на то, что данная процедура может быть введена арбитражным судом без согласия кредиторов (ч. 2, 3 ст. 75, ч. 1 ст. 80). Однако при этом подготовленные собственником должника план финансового оздоровления и график погашения задолженности должны утверждаться собранием кредиторов. В этой связи не совсем понятно, как быть в случае отказа собрания кредиторов утвердить план финансового оздоровления (что весьма вероятно в случае, если собрание кредиторов выступает против введения данной процедуры). Также нуждается в дополнительной проработке вопрос о том, как положения гл. 5 (например, ч. 1, 2 ст. 77) будут сочетаться с некоторыми нормами корпоративного законодательства (в частности, с положениями Федерального закона «Об акционерных обществах», направленными на защиту интересов миноритарных акционеров).
• 7. Одним из достаточно эффективных механизмов сохранения бизнеса крупных, экономически и социально значимых предприятий мог бы стать обмен в ходе процедур банкротства долгов предприятия на акции, передаваемые кредиторам. В принципе данный механизм применялся на практике, причем кредиторам в одних случаях передавались акции вновь созданного предприятия (которому передавались активы предприятия-должника без долгов), а в других случаях -- акции дополнительной эмиссии предприятия-должника.

Отметим следующие моменты в регулировании проведения дополнительной эмиссии в ходе внешнего управления в соответствии с Законом 2002 г. о банкротстве:

• -- акционеры имеют преимущественное право на приобретение размещаемых акций;
• -- размещение проводится только по закрытой подписке;
• -- оплата дополнительных акций допускается только денежными средствами.

Таким образом, осталась без должного внимания ситуация, когда государство является одним из акционеров. С одной стороны, существуют законодательные ограничения на «размывание» доли государства при проведении дополнительной эмиссии. С другой стороны, государство в силу особенностей своей правосубъектности не может достаточно оперативно воспользоваться своим (как акционера) преимущественным правом приобретения дополнительных акций -- срок, предоставляемый акционерам для осуществления преимущественного права на приобретение акций дополнительной эмиссии, не может быть более 45 дней с даты начала их размещения. В результате данная форма оздоровления бизнеса может оказаться неработоспособной в случае предприятий госсектора.

8. Представляется важным обратить внимание на одно из положений по продаже стратегических предприятий в ходе реализации процедур несостоятельности, которое содержалось в Заключении Президента РФ по новой редакции Закона: в соответствии с ч. 8 ст. 195 Закона 2002 г. о банкротстве к участию в торгах не допускаются конкурсные кредиторы и их аффилированные лица. По нашему мнению, данное предложение, будучи по своей идее совершенно верным и рациональным, в условиях российской специфики в случае банкротства крупных предприятий может привести к ряду существенных проблем.

Во-первых, в условиях развитой реальной аффилированности финансовых структур (в том числе, через промышленные предприятия), высокого уровня концентрации финансовых ресурсов и наличия у крупных предприятий-должников множества различных кредиторов может быть существенно усечен круг потенциальных финансово состоятельных покупателей. Это грозит не только потерями для кредиторов (и государства как одного из них) при продаже предприятия по более низкой стоимости, но и возможным переходом (при невозможности продать предприятие в целом) к продаже отдельных активов предприятия.

Во-вторых, выявление аффилированности лиц, как показывает практика деятельности антимонопольных органов, процесс крайне трудоемкий, спорный и длительный. Это создаст дополнительные условия для коррупции и волюнтаризма, возникновения скандалов уже после завершения процедур банкротства.

В то же время, если государство будет действительно использовать свое право (в соответствии с новым законом) преимущественного приобретения при продаже стратегических предприятий, то вышеперечисленные риски не столь существенны.

9. Одной из действенных форм сохранения бизнеса может быть продажа предприятия (единого имущественного комплекса) градообразующей организации. Смягчение требований к покупателю в ст. 175 Закона 2002 г. о банкротстве (снижение требований по сохранению рабочих мест с 70 до 50%, установление срочности такого требования (три года), расширение возможности изменить профиль предприятия) позволит сделать градообразующие предприятия более привлекательными для покупки в виде единого комплекса.

В то же время сохранилась формальность требований к покупателю. В самом деле, недобросовестный покупатель может незначительно сократить численность персонала и при этом резко снизить среднюю заработную плату на предприятии. Фактически это может привести лишь к сохранению или даже расширению масштабов «скрытой безработицы». Поэтому представляется необходимым установить также определенные рамки по изменению общего фонда оплаты труда на предприятии, расширив при этом возможности сокращения персонала.

10. С позиций предотвращения умышленных банкротств, проведения санации и сохранения бизнеса крупных социально и экономически значимых предприятий в целом положительно могут быть оценены нормы Закона 2002 г. о банкротстве (ст.ст. 168-176). Однако новации в данной сфере представляются сомнительными. Проведенная «модификация» критериев отнесения предприятий к числу градообразующих является весьма спорной.

Во-первых, хотя пороговое значение и снижено с 50% до 25% См. п. 1 ст. 169 закона 2002 г. о банкротстве: «Для целей настоящего Федерального закона градообразующими организациями признаются юридические лица, численность работников которых составляет не менее двадцати пяти процентов численности работающего населения соответствующего населенного пункта»., но при этом, с одной стороны, не учитываются члены семей работников предприятия, а, с другой стороны, количество занятых на предприятии соотносится не со всей численностью населения соответствующего населенного пункта, а с численностью работающего населения. Таким образом, критерий определения градообразующих предприятий в законе о несостоятельности ужесточен по сравнению с ранее действовавшим регулированием.

Во-вторых, сохранилась формальность определения категории градообразующих предприятий. Тот формальный факт, что на предприятии числится много работников, может и не означать больших масштабов бизнеса, а то, что они составляют значительную часть занятых в населенном пункте, не всегда свидетельствует о фактической градообразующей роли предприятия, особенно если на нем не выплачивается заработная плата или эта заработная плата очень низка. По нашему мнению, важно использовать такие критерии, как доля налоговых платежей предприятия в общем объеме собираемых налогов в соответствующем населенном пункте; наличие доминирующего положения предприятия на товарном рынке и т.п. Необходимо отметить, что именно предприятия, обеспечивающие существенный объем налоговых поступлений, могут стать объектом применения процедур банкротства для передела собственности, потому что это более явно свидетельствует об их финансовом потенциале.

11. Законом 2002 г. о банкротстве (ст. 172) резко ограничены возможности санации градообразующих предприятий в силу того, что продление финансового оздоровления или внешнего управления допускается теперь не более чем на год. Причем условия даже такого небольшого продления стали жестче. Если Закон 1998 г. о банкротстве (ст. 135) допускал продление арбитражным судом внешнего управления на срок до одного года при наличии ходатайства и плана финансового оздоровления, то в законе 2002 г. аналогичное по срокам продление допускается только при наличии и ходатайства, и поручительства.

Градообразующие предприятия -- это, вероятно, самый сложный объект для финансового оздоровления. Неэффективность таких предприятий связана не столько с внутренними факторами (плохое управление, устаревшее оборудование и т.п.), сколько с внешними -- общий экономический спад в регионе, низкий платежеспособный спрос, слабое развитие местной банковской системы и т.п. По этой причине, рассчитывать даже на достижение простой безубыточности деятельности при проведении санации градообразующего предприятия в срок менее, чем четыре-пять лет, трудно См.: Радыгин А.Д. Институт банкротства: становление, проблемы, направления реформирования. Москва, 2005. С. 82-93..

С момента принятия данного закона прошло уже 4 года, однако споры о нем не утихают до сих пор. Следует отметить, что на первых порах -- в период разработки и в первые месяцы после принятия, -- данный закон был воспринят большинством представителей экспертного сообщества весьма прохладно, если не сказать негативно. Впрочем, даже наиболее яростные критики Нового закона отмечали наличие в нем ряда преимуществ по сравнению с ранее действовавшим федеральным законом от 08 января 1998 г. №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»: затруднение инициирования банкротства, ужесточение требований к арбитражным управляющим, их вывод из сферы непосредственного влияния государства и некоторые др. См., например: Рубченко М. Зачехлить не получилось // Эксперт. 2001. 17 декабря; Федоткин И., Хомяков В. Россию трясет банкротная лихорадка // Московские новости. 2002 23-29 апреля.

Однако при этом большинство экспертов придерживались точки зрения, что при наличии отдельных, пусть и достаточно весомых, достоинств Закон 2002 г. по своему качественному уровню не слишком отличался от прежнего закона, весьма неудачного и несовершенного. Весьма распространенным являлось мнение, что Закон 2002 г. унаследует основной недостаток прежнего -- неспособность предотвратить коррупцию и злоупотребления заинтересованных сторон в процессе банкротства См, например: Волков А., Привалов А. Худший закон России - 2 // Эксперт. 2002. 4 марта.. В данном контексте некоторыми экспертами весьма негативно оценивалась одна из основных новаций Закона 2002 г. о банкротстве -- введение требования об обязательном страховании ответственности арбитражных управляющих, поскольку, по мнению многих специалистов, необходимость изыскания существенных объемов средств для уплаты страховой премии неизбежно поставит управляющих в зависимость от лиц, предоставивших эти средства, и тем самым обеспечит последним возможность оказывать давление на управляющего и, следовательно, влиять на процесс банкротства.

Свои претензии к Закону 2002 г. имелись и у главных участников процедур банкротства -- арбитражных управляющих и судей. Так, например, по мнению члена дирекции Российского сообщества независимых экспертов и антикризисных управляющих А. Юхнина, весьма благодатную почву для коррупции создало требование Закона 2002 г. о наличии у кандидата на должность арбитражного управляющего стажа руководящей работы, фактически «отсекающее» от арбитражной деятельности наиболее вероятный контингент работников -- молодых и амбициозных менеджеров среднего и младшего звена См.: Зайко А. Русский передел. Дубль три // Компания. 2002. 22 апреля..

С точки зрения О. Свириденко, Закон 2002 г. не исключил возможность перехода в собственность определенного круга заинтересованных лиц уникальных хозяйственных объектов, а его несовершенство при проведении торгов по продаже имущества должника потенциально позволяет за бесценок приобрести уникальные научные технологии, уникальное промышленное оборудование любого предприятия-банкрота, в том числе имеющего стратегическое значение См.: Свириденко О. Назначение и цели института банкротства в хозяйственном обороте // Право и экономика. 2003. № 3..

Пожалуй, единственными, кто в рассматриваемый период давал исключительно позитивные оценки Закону 2002 г., были должностные лица, так или иначе причастные к его разработке и принятию. Так, по мнению председателя Комитета по собственности Государственной Думы В. Плескачевского, Новый закон сделал более цивилизованной всю процедуру банкротства, обеспечив больший баланс прав основных участников процесса: должника и кредитора См.: Плескачевский В. Новый закон о банкротстве не позволит кромсать предприятие за копейки // Бюро правовой информации (www.bpi.ru). 19.12.2002 г..

По мнению руководителя департамента регулирования предпринимательской деятельности и развития корпоративного управления Минэкономразвития России Ц. Церенова, в рамках Закона 2002 г. процедуры банкротства станут более цивилизованными, на этом рынке выработаются цивилизованные правила игры, банкротство из передела собственности превратится в некоторый инструмент очищения от неэффективного бизнеса, неэффективных типов производств См.: Церенов Ц. Государство становится реальным участником дел о банкротстве //Экспертный канал OPEC.RU. 2002.. В целом положительно оценили Закон 2002 г. и высокопоставленные чиновники бывшей ФСФО -- руководитель Т. Трефилова См., например: Неймышева Н. Трефилова Т. Нарушать закон должно быть невыгодно // Ведомости. 2002. 12 августа; Кац К., Трефилова Т. Закон тяжелой судьбы // Газета. 2002. 14 августа; Трефилова Т. Второе дыхание // Экономика и жизнь. 2003. № 11. и первый заместитель руководителя Н. Коцюба См.: Коцюба Н. Вопросы антикризисного управления в условиях действия нового закона о банкротстве // Вестник ФСФО РФ. 2002. № 10..

Следует отметить, что подобно тому, как противники Нового закона признавали наличие в нем весьма существенных преимуществ, сторонники этого законодательного акта отмечали присутствие в нем определенных недостатков. Так, по мнению В. Плескачевского, нуждаются в уточнении положения Нового закона, регламентирующие роль государства в процессе банкротства, полномочия саморегулируемых организаций.

К концу 2002 - началу 2003 г. первые, высказанные «по горячим следам», зачастую поспешные и спорные мнения экспертов относительно принятого Нового закона сменились существенно более взвешенными и аргументированными его оценками См., например: Завадников В. Банкротные киллеры лишатся работы? // Российская газета. 2002. 2 ноября; Киперман Г. Новый закон о банкротстве // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2002. № 47; Ерофеев А. Банкротство: будет ли работать новый закон? // Ведомости 2002. 27 ноября; Худолеев В. Особенности порядка признания несостоятельности (банкротства) предприятий и организаций // Консультант бухгалтера. 2003. № 2; Самодуров В. Власть не прощает долги. Интервью руководителя ФСФО России Трефиловой Т.И. // Мужская работа. 2003. № 4; Витрянский В. Обзор основных положений федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Антикризисное управление. 2003. № 5-6.. Необходимо отметить, что общий тон высказываний сменился на «умеренно-позитивный». Большинство экспертов признали в целом прогрессивный характер Нового закона. При этом наиболее положительной оценки удостоились положения закона, в соответствии с которыми:

• -- установлена 30-дневная «отсрочка» рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве после принятия им заявления о признании должника банкротом, в течение которой должник может рассчитаться по своим долгам;
• -- формирование реестра требований кредиторов осуществляется на основании решений арбитражного суда;
• -- в процесс банкротства введена фигура представителя учредителей (участников) должника либо собственника имущества должника - унитарного предприятия;
• -- более четко и детально определены функций арбитражных управляющих;
• -- предусмотрен учет мнения должника при назначении арбитражного управляющего;
• -- при отстранении руководителя должника в рамках процедуры наблюдения исполнение его обязанностей возлагается арбитражным судом на кандидатуру, предложенную представителем учредителей (участников) должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия, а в случае отсутствия такой кандидатуры - на одного из заместителей руководителя либо иного работника должника;
• -- государство уравнено в правах с остальными кредиторами;
• -- выборы комитета кредиторов осуществляются посредством кумулятивного голосования;
• -- предусмотрена возможность перехода от конкурсного производства к внешнему управлению;
• -- продажа имущества должника в рамках конкурсного производства в общем случае производится на открытых торгах.

Что же касается критики Нового закона, то здесь безусловный приоритет получило предусмотренное им формирование института саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. При этом некоторые эксперты выражали сомнения в целесообразности самой идеи создания такого института. В частности, по мнению В.В. Витрянского, деятельность саморегулируемых организаций «будет направлена лишь на выстраивание системы так называемого бизнеса на долгах. Если раньше можно было говорить об ангажированности отдельных арбитражных управляющих, то теперь будут созданы целые организации с аналогичными целями. На Западе политика направлена на повышение независимости арбитражных управляющих, а у нас -- наоборот. Наше отношение к саморегулируемым организациям резко отрицательное. Они являются центром своеобразного бизнеса на костях должника. Заведомо известно, что большая часть средств должника «уйдет» на оплату труда организаций, аккредитованных при соответствующих саморегулируемых организациях» Витрянский В. Обзор основных положений федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Антикризисное управление. 2003. № 5-6..

Другие авторы, не отвергая саму идею создания института саморегулируемых организаций, выражали существенные сомнения в возможности и целесообразности ее незамедлительного воплощения. В частности, по мнению менеджера «KPMG» А. Ерофеева, «Сама по себе эта идея хороша и широко применяется в мире, но в нынешнем виде вряд ли принесет хорошие результаты. Передача функций по регулированию СРО возможна только тогда, когда они обретут реальную силу и репутацию (а не просто будут отвечать ряду формальных критериев). Пока этого не произойдет, функции аттестации, надзора и взысканий лучше оставить госоргану» Ерофеев А. Банкротство: будет ли работать новый закон? // Ведомости. 2002. 27 ноября..

Помимо «идейной» критики саморегулируемых организаций, экспертами также был высказан ряд замечаний в отношении конкретных норм регулирования их деятельности, которые при некотором обобщении могут быть сведены к следующему:

• -- недостаточная четкость регламентации функций саморегулируемых организаций;
• -- недостаточная эффективность механизмов надзора за деятельностью саморегулируемых организаций;
• -- недостаточная четкость описания порядка и условий использования компенсационного фонда;
• -- и некоторые другие.

Следует заметить, что в отношении саморегулируемых организаций высказывались и позитивные мнения. Однако большинство из них принадлежало государственным чиновникам, по роду своей деятельности непосредственно связанным с формированием и регулированием таких организаций (прежде всего, работникам ФСФО) См., например: Фомин С. Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству -- на сегодняшний день единственный федеральный орган, который в состоянии исполнить функции уполномоченного органа для осуществления государственной политики по реализации прав государства как кредитора // Антикризисное управление. 2003. № 3-4; Самодуров В. Власть не прощает долги. Интервью руководителя ФСФО России Т.И. Трефиловой // Мужская работа. 2003. № 4; Интернет-конференция Трефиловой Т. компании «Гарант». 20 мая 2003 г. // http://www.garweb.ru/conf/fsfo/20030520/smi/msg.asp@id_msg213907.htm, в силу чего их точку зрения едва ли можно считать объективной.

Кроме проблем регулирования создания и деятельности саморегулируемых организаций в качестве недостатков Нового закона нередко упоминались:

• -- недостаточная четкость требований об отсутствии заинтересованности у арбитражного управляющего;
• -- выведение ряда требований кредиторов из-под моратория;
• -- отсутствие исчерпывающей ясности в вопросе о выборе конкретных процедур банкротства;
• -- и некоторые др.

В целом, основываясь на мнениях экспертов, следует признать прогрессивный характер Нового закона о банкротстве по сравнению с прежним законом. Свидетельством этого является наличие в Новом законе значительного числа позитивных новшеств. Вместе с тем, данный документ не лишен и принципиальных недостатков, наиболее значимые из которых лежат в сфере регулирования создания и деятельности саморегулируемых организаций.

12. Серьезной проблемой законодательства о несостоятельности (банкротстве) является наличие пробела в правовом регулировании рейдерства.

Рейдерство стало настоящей бедой российской экономической жизни. От рейдерской деятельности причиняется колоссальный материальный ущерб. Если в 2005 году общий объем захваченных или подвергающихся захватам активов в Российской Федерации составил 3,9 млрд. долларов США, то в 2006 году уже за полугодие эта цифра составила 3,5 млрд. долларов США. То есть рост составил почти 100% См.: СК МВД провело "ликбез" о рейдерстве // НацБез.Ру. Веб-адрес: http://www.nacbez.ru/economics/print-article.php?id=1806.

Рейдер (от англ. raid -- налет, набег) -- дословно налетчик См.: Большая советская энциклопедия. 3 е изд. М., 1970-1978.. В современном лексиконе рейдером называют физическое или юридическое лицо, специализирующееся на приобретении контрольных пакетов акций, т.е. перехвате управления предприятием (объектом) См.: Словарь по экономике и финансам. Глоссарий.ру. Веб-адрес: http://www.glossary.ru/cgi-bin/gl_find.cgi?ph=raider. Другими словами, рейдеры -- это граждане, сделавшие своим бизнесом недобросовестное поглощение предприятий (рейдерство) См.: Птичкин С. Ракеты за долги не продадут // Российская газета. 2006. 31 мая. .

Рейдеры могут действовать и на законных основаниях, перераспределять собственность легальным образом в пользу эффективных компаний. В этом случае они выступают в качестве своего рода «чистильщиков рынка».

Иерархия рейдеров выглядит так: заказчик -- организатор -- исполнитель. Две последние ступени выявить достаточно легко: исполнитель вынужден действовать открыто, организатора тоже можно вычислить. Заказчик же, как правило, находится или пытается во всех случаях остаться в стороне, в тени. Главная, и самая трудная, задача -- не только выявить всю эту цепочку, но и добиться того, чтобы заказчик ответил за свои деяния См.: Щедрин В. Рейдеров из отечественной экономики выдавят Российская газета. 2006. 15 августа..

Объект захвата -- недооцененное или проблемное предприятие, часто располагающее избыточным (неэффективно используемым) имущественным комплексом.

Совокупные затраты на рейдерский захват, по оценке экспертов, составляют 10-20% реальной стоимости предприятия или имущества.

Основные методы деятельности рейдеров очень разнообразны и постоянно меняются. В последнее время незаконные поглощения оказались в центре внимания как общества в целом, так и законодательных и правоохранительных органов, поэтому заказчикам и исполнителям таких операций приходится «самосовершенствоваться» См.: Лапина Н. Два цвета современного рейдерства // Российская газета. 2006. 4 августа..

Типичные методы деятельности рейдеров: создание системы двойного менеджмента и «параллельных» советов директоров; применение силовых методов на основании определений различных судов (желательно -- максимально удаленных от места событий); оспаривание итогов приватизации по искам акционеров; создание двойного реестра и списание акций со счетов законных владельцев с их последующей продажей «добросовестным» приобретателям.

Т. Зыкова выделяет шесть стандартных способов деятельности рейдеров:

• -- скупка мелких пакетов акций;
• -- скупка долговых обязательств предприятия;
• -- целенаправленное занижение стоимости предприятия и приобретение его активов;
• -- преднамеренное доведение до банкротства (заказное банкротство);
• -- оспаривание прав собственности;
• -- «покупка» менеджеров предприятия См.: Зыкова Т. Корпоративный шантаж // Российская газета. 2004. 26 марта..

М. Махлин выделяет следующие методы завладения контролем над предприятиями:

• -- скупка пакета акций,
• -- инициирование процедуры банкротства,
• -- приобретение долговых обязательств,
• -- махинации с реестром акционеров,
• -- формирование «пятой колонны» в коллективе.

В. Плескачевский охарактеризовал основные инструменты захвата предприятий, используемые в современной российской практике:

• -- создание «двойников»: двойных реестров акционеров, общих собраний акционеров, органов управления компаний;
• -- коррупция в государственных органах, в т.ч. судебных. Широкому распространению этого явления способствует неопределенность, двойственность норм корпоративного права. Соответственно бороться с использованием данного инструмента необходимо прежде всего путем детализации норм права, резкого сокращения свободы действий судов;
• -- существующие сегодня в корпоративном праве некоторые избыточные права акционеров, в т.ч. миноритарных, позволяющие им обращаться в суды с исками о защите имущественных интересов, в обеспечение которых суды накладывают различные ограничения на деятельность компаний См.: Основные направления совершенствования корпоративного законодательства. Комитет по собственности Государственной Думы РФ, 2004 г. // http://www.nccg.ru/site.xp/050056051051124.html.

Обязательные элементы рейдерской тактики: привлечение властного ресурса (включая судебный), фальсификация документов (почти всегда), скорость проведения операций См.: Рейдеры атакуют // http://www.gorodovoy.spb.ru/rus/news/estate/626799.shtml.

Типичным сценарием захвата является ситуация, когда находится миноритарный акционер, который предъявляет иск предприятию, суд выносит определение о принятии мер по обеспечению иска, затем признает недействительными решения руководства захваченного предприятия либо подтверждает полномочия сформированных «захватчиками» параллельных органов управления. При этом по законодательству суд имеет право наложить арест на активы предприятия или определить другие обеспечивающие иск меры См.: Махлин М. Последний аргумент инвестора // Российская газета. 2004. 2 марта..

Другой вариант -- силовой, криминальный захват предприятия. На основе представленных захватчиками фальшивых документов налоговая инспекция или служба государственной регистрации выдает легитимные государственные документы. По закону никто не обязан проверять подлинность представляемых документов. После этого «новый генеральный директор» или «новый собственник» силовым образом захватывает объект и берет его под контроль.

Рейдеры наносят удар в основном по малому и среднему бизнесу, причем нападениям, как правило, подвергаются те предприятия, которые работают открыто, имеют прозрачную бухгалтерию, исправно платят налоги. Эффективность действий захватчиков обусловлена, прежде всего, их хорошей организованностью, отработанными схемами нападения и высокой квалификацией исполнителей. Кроме того, отсутствует эффективная система защиты. По существу собственник остается один на один с захватчиками. Потерпевшие обращаются в органы внутренних дел, прокуратуру, органы исполнительной власти, СМИ. Но все эти структуры действуют разрозненно.

Играет свою роль и отсутствие должной реакции со стороны правоохранительных органов, которые не вмешивались в такие ситуации, рассматривающиеся ими как «споры хозяйствующих субъектов» или «корпоративные конфликты».

То есть создается ситуация, когда государство оказывается не в состоянии защитить собственников и фактически вынуждает их уходить в тень и искать защиты у таких же бандитов. В результате порождается недоверие к власти и создаются серьезные препоны на пути решения важнейшей экономической и политической задачи -- формирования среднего класса См.: Щедрин В. Рейдеров из отечественной экономики выдавят Российская газета. 2006. 15 августа..

Причины рейдерства. Известно, что абсолютное большинство предприятий акционировалось по принципу «трудового коллектива». Принцип, с одной стороны, очень справедливый, но порождавший распыленность пакета акций и как следствие -- отсутствие реального собственника. Дивиденды на предприятиях, как правило, не выплачивались, пакетами люди владели крошечными, реализовать свои акции на рынке не могли, поэтому продать их соглашались легко и быстро.

Второй момент -- сверхприбыльность такого бизнеса, позволяющего иметь прибыль до 500, а в случае силового захвата до 1000 процентов.

Третье -- серьезные пробелы в законодательстве, которое оказалось просто неготово к этим процессам. Отечественным законодательством российские компании плохо защищены от посягательств со стороны. Российское уголовное законодательство не содержит единой нормы, предусматривающей наказание за незаконный захват предприятия. В частности, ряд действий рейдеров по известным делам квалифицируются как хищения акций, долей, что соответствует сути произведенного действия. Все это, как считает А.В. Киц, свидетельствует о том, что законодательство нуждается в серьезной доработке.

Четвертая причина заключается в том, что собственники и тогда, да и зачастую сейчас еще не осознали, что свой бизнес необходимо защищать так, как мы научились защищать традиционные виды собственности: квартиры, машины, дачи и т.п. См.: Щедрин В. Рейдеров из отечественной экономики выдавят Российская газета. 2006. 15 августа.

Как отмечает Олег Вьюгин, рейдерству способствуют также недобросовестность действий регистраторов и судей ФСФР РФ разработала меры по противодействию незаконному захвату предприятий // http://www.rosinvest.com/news/205464/.

Меры борьбы с рейдерами. Рейдерство как экономическое явление никогда и нигде не было ликвидировано административными методами. Весьма ограниченный эффект давали и карательные меры. Только комплекс мероприятий, включающий обширную профилактическую систему действий, дает желаемый результат. В их числе, на наш взгляд, должны быть:

• -- дальнейшая доработка Закона о несостоятельности (банкротстве) и ряда других законодательных актов;
• -- изменение процедуры принятия решений по обеспечительным мерам в связи с исками, вызванными корпоративными конфликтами;
• -- уточнение признаков составов преступлений «неправомерные действия при банкротстве» и «преднамеренное банкротство»;
• -- корректировка существующего порядка созыва внеочередных собраний акционеров, принятия на них решений о формировании органов управления акционерного общества;
• --введение на законодательном уровне специализированного суда корпоративного управления, юрисдикция которого была бы обязательной для участников «корпоративных войн» См.: Махлин М. Троянский конь в собрании акционеров // Российская газета. 2003. 25 ноября.;
• -- введение процедуры регистрации договора между эмитентом и регистратором;
• -- введение требований, согласно которым на общих собраниях акционеров будет присутствовать нотариус, который будет следить за исполнением необходимых процедур См.: ФСФР РФ разработала меры по противодействию незаконному захвату предприятий // http://www.rosinvest.com/news/205464/;
• -- создание специальной структуры для противодействия рейдерам См.: Рейдеры атакуют // http://www.gorodovoy.spb.ru/rus/news/estate/626799.shtml;
• -- создание в региональных и, возможно, в муниципальных органах власти управлений (отделов) по экономической безопасности, а также введение должностей заместителей руководителей предприятий по экономической безопасности.